Responsabile unico e presidente della commissione di gara non sono sempre incompatibili

Non è sempre detto che le funzioni del responsabile unico siano incompatibili con quelle di presidente della commissione di gara. Il Tar dell'Umbria aggiunge, con la sentenza n. 10/2018, un ulteriore tassello alla intricata disputa circa l'incompatibilità tra le due figure, tema che ha registrato una recente modifica nel Codice dei contratti e diverse pronunce del giudice amministrativo.

Lo stato dell'arte
La giurisprudenza sembrava si stesse attestando sulla incompatibilità del Rup, in quanto soggetto che ha formulato la lex specialis della gara, con l'ufficio di presidente della commissione giudicatrice. Così la sezione di Latina del Tar Lazio con la sentenza n. 325/2017 che ha ragionato in base all'articolo 77, comma 4, del Dlgs 50/2016 secondo i commissari – compreso il presidente – non devono avere svolto altra funzione o incarico relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.
Il Dlgs 57/2017, il correttivo del Codice, ha però introdotto al comma 4 un periodo in base al quale la nomina del Rup a membro delle commissioni di gara «è valutata con riferimento alla singola procedura». La novella recepisce quanto osservato dal Consiglio di Stato che nel parere n. 1767/2016 aveva invocato una interpretazione della norma meno restrittiva. Approccio condiviso dall'Anac nelle linee guida approvate con la delibera n. 1096/2016, secondo cui il ruolo di Rup è di regola incompatibile con le funzioni di commissario e presidente della commissione giudicatrice, ma «ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza».
Sulla stessa lunghezza d'onda si è mosso il Tar Campania con la sentenza n. 5100/2017, secondo cui l'impostazione dell'articolo 77, comma 4, differente dall'articolo 84 del vecchio Codice, porta a ritenere che anche al presidente debbano applicarsi le incompatibilità ivi previste.

La linea del Tar dell’Umbria
Il Tar dell'Umbria si trova a giudicare il ricorso presentato da un operatore economico classificato al secondo posto. Diversi i motivi, uno dei quali relativo al cumulo in capo allo stesso soggetto delle funzioni di presidente della commissione di gara e di responsabile unico del relativo procedimento.
I giudici umbri ribaltano l'approccio rispetto ai precedenti e valorizzano la parte in cui l'articolo 77, comma 4, obbliga a valutare l'incompatibilità con riferimento alla singola procedura, dando così corpo alla flessibilità invocata dal Consiglio di Stato nel citato parere. Per questo affermano, a sostegno dell'infondatezza della censura, che nel ricorso manca la prova circa una eventuale situazione di incompatibilità, così sostenendo che il principio non può essere applicato apoditticamente ma deve essere declinato in relazione alla singola procedura, rispetto alla quale occorre provare l'effetto dannoso della violazione.

I precedenti
I magistrati umbri dunque aderiscono a quella parte di giurisprudenza, espressa dal Tar Veneto con la sentenza n. 660/2017, che non ravvisa ragioni per discostarsi dalla quella consolidatasi sotto la vigenza dell'articolo 84, comma 4, del Dlgs 163/2006, che richiedeva la concreta dimostrazione dell'incompatibilità sotto il profilo dell'interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al Rup e alla commissione. Posizione che affonda le radici nella sentenza n. 1565/2015 della quinta sezione del Consiglio di Stato, secondo cui della situazione di incompatibilità deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità e dovendo la disposizione, in quanto limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell'amministrazione, essere interpretata in senso restrittivo.

La sentenza del Tar dell'Umbria n. 10/2018