Sì alla revoca dell'aggiudicazione ancora non efficace senza comunicazione di avvio del procedimento

É legittima l'adozione, in autotutela, dell'atto di revoca dell'aggiudicazione definitiva senza la comunicazione di avvio del procedimento di ritiro del provvedimento, perchè intervenuta in una fase anteriore al perfezionamento dell'efficacia dell'aggiudicazione stessa. Lo ha stabilito il Tar Emilia Romagna, sezione I, con la sentenza n. 707/2020.

Una stazione appaltante, su segnalazione del secondo classificato nella procedura di gara, ha accertato un errore materiale, da parte della commissione giudicatrice, nell'attribuzione del punteggio a una componente dell'offerta tecnica dallo stesso presentata; ha dunque riattribuito il punteggio corretto disponendo, conseguentemente, la revoca dell'aggiudicazione in favore del primo classificato e la successiva aggiudicazione al secondo, risultato vincitore a seguito del riesame.
L‘originario aggiudicatario ha impugnato l'atto di revoca deducendo, tra i motivi di gravame, la mancata notifica dell'avviso di avvio del procedimento, in evidente violazione dell'obbligo sancito dall'articolo 7 della legge 241/1990.
Il Tar ha respinto il ricorso, ritenendolo infondato.

La revoca, quale facoltà della pubblica amministrazione di rimuovere gli effetti di un provvedimento a efficacia durevole, in esito a una nuova e diversa valutazione dell'interesse pubblico alla conservazione della sua efficacia, trova il proprio fondamento nel principio generale di autotutela, che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica.

Ciò non di meno è consolidato e risalente, in giurisprudenza, l'indirizzo che sostiene quale atto propedeutico, tanto in caso di revoca che di annullamento dell'aggiudicazione, la comunicazione di avvio del relativo procedimento nei confronti dell'aggiudicatario, titolare di una posizione qualificata, la cui sfera giuridica potrebbe essere incisa dagli effetti sfavorevoli derivanti dall'adozione del provvedimento di secondo grado: la partecipazione dell'interessato al procedimento consente una equa ponderazione degli interessi in campo, e dunque, una maggiore tutela.

Nel caso di specie, però, secondo i giudici emiliani, il mancato perfezionamento dell'aggiudicazione, conseguente all'adozione del provvedimento di efficacia della stessa, non ancora intervenuto al momento della revoca, essendo in itinere i controlli sulla concorrente prima classificata, ha giustificato la non necessità della comunicazione, non risultando alcun affidamento qualificato da tutelare.

In aggiunta, la stazione appaltante è stata obbligata a intervenire per rimediare a un errore palese e riconoscibile della commissione giudicatrice: l'istaurazione di un contraddittorio con l'aggiudicatario non poteva condurre all'adozione di un provvedimento diverso da quello in concreto adottato, di natura assolutamente vincolata e non discrezionale, con la conseguenza che il vizio costituito dalla mancata comunicazione dell'avvio del procedimento non ha assunto alcuna rilevanza.

Conforta in questo senso la previsione dell'articolo 21-octies, comma 2, della legge 241/1990, secondo cui «il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».