Spetta al dirigente, non al sindaco, vietare le attività degli esercizi privati

Si deve ritenere violato il principio di separazione tra funzioni di indirizzo politico-amministrativo, di competenza degli organi di governo, e funzioni di gestione amministrativa, di spettanza dei dirigenti, che trova espressione nell’articolo 107 Tuel, allorché, il Sindaco, con ordinanza, vieti l’esercizio di un’attività economica privata, in mancanza dei presupposti di contingibilità e urgenza, che giustificano il suo potere extra ordinem. È quanto si ricava dalla sentenza del Tar Campania, Napoli, del 15 gennaio 2019, n. 210.

Il caso
Con ordinanza sindacale, si vietava l’esercizio di una piscina aperta al pubblico per mancata presentazione della Scia. Il titolare della struttura affermava, invece, di aver presentato la segnalazione, da considerarsi titolo legittimo dell’attività, in quanto, l’amministrazione sanitaria, all’esito delle verifiche di conformità della piscina, non aveva riscontrato irregolarità. Sulla base di ciò, egli impugnava l’ordinanza sindacale per carenza dei presupposti, sostenendo che la stessa fosse viziata, altresì, per incompetenza. Su quest’ultimo profilo, il ricorrente riteneva che l’ordinanza gravata, trattandosi di un atto inibitorio, espressione di potestà provvedimentale, fosse di competenza del dirigente anziché dal Sindaco, in virtù della separazione tra competenze degli organi di governo dell’ente e funzioni dei dirigenti, sancita dall’articolo 107 Tuel.
Il Comune resisteva in giudizio ritenendo, all’opposto, la competenza del Sindaco, poiché la richiamata ordinanza era tesa alla tutela dell’igiene e della salute pubblica, rientranti nelle materie per le quali il Sindaco può intervenire con ordinanze contingibili e urgenti, ai sensi dell’articolo 50, comma 5, Tuel.

La decisione
Il Tar Campania ha ritenuto di dover esaminare, in via preliminare, la censura di incompetenza rispetto a quella di carenza del presupposto, formulata in via prioritaria dal ricorrente, in virtù del principio espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 5/2015.
Secondo tale principio, il Giudice di primo grado è vincolato alla graduazione dei motivi richiesta dalla parte fintantoché non si contesti il vizio di incompetenza. Infatti, in tal caso, il giudicante, ove accerti tale vizio, deve rilevarlo e assorbire tutte le altre censure, poiché, in caso contrario, detterebbe le regole dell’azione amministrativa a un organo che non ha esercitato ancora il suo potere, in violazione del divieto di cui all’articolo 34, comma 2, Cpa.
Per verificare la competenza o meno del Sindaco, il Collegio ha ritenuto di dover risolvere il conflitto insorto tra le parti sulla configurabilità dell’ordinanza sindacale come ordinanza contingibile e urgente.
Sul punto, il Tar ha chiarito che l’ordinanza in questione non può essere qualificata come ordinanza contingibile e urgente, dal momento che la stessa non richiama l’articolo 50 Tuel, che attribuisce al Sindaco il potere extra ordinem, e non individua alcuna situazione di emergenza sussistente nella fattispecie.
Il Collegio ha osservato che l’ordinanza si limita a rilevare l’assenza di Scia e a rappresentare l’esigenza di intervenire nella fattispecie a tutela della salute pubblica. Tuttavia, ha evidenziato che la protezione della salute non basta per configurare il potere del Sindaco di adottare ordinanze contingibili e urgenti.
Secondo l’articolo 50 Tuel, per come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa (ex plurimis, Tar Campania, 5 settembre 2018, n. 5379; Tar Catania, 6 agosto 2018, n. 1671), l’adozione di un’ordinanza contingibile e urgente presuppone, necessariamente, situazioni, non tipizzate dalla legge, di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da un’istruttoria adeguata e da una congrua motivazione, in ragione delle quali, si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale. La contingibilità deve essere intesa come impossibilità di fronteggiare l’emergenza con i rimedi ordinari, in ragione dell’accidentalità, imprescindibilità ed eccezionalità della situazione verificatasi, e l’urgenza come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile.
Alla luce di ciò, il Tar ha escluso che l’ordinanza gravata sia qualificabile come ordinanza contingibile e urgente del Sindaco, ritenendo, di conseguenza, integrato il vizio di incompetenza. Di conseguenza, l’adozione del provvedimento in questione spetta al dirigente competente, ai sensi dell’articolo 107 Tuel.
Il Tar ha accolto il ricorso e ha annullato l’ordinanza.

La «separazione tra politica e amministrazione» presupposto dell’imparzialità della Pa
La separazione tra funzioni di indirizzo politico-amministrativo e funzioni di gestione amministrativa costituisce un principio di carattere generale dell’ordinamento che trova riconoscimento, a livello costituzionale, nell’articolo 97 Cost. (in questo senso, Corte costituzionale n. 81/2013) e, a livello di legislazione primaria, nell’articolo 107 Tuel e negli articoli 4, 14 e 16 Dlgs n. 165/2001.
Questo principio è un corollario del principio costituzionale di imparzialità dell’azione della Pa (articolo 97 Cost.) nel senso che il primo consente l’operatività del secondo. Senza il rispetto della separazione tra politica e amministrazione, infatti, l’azione di governo, normalmente orientata all’interesse di una parte politica, rischierebbe di confondersi con l’azione dell’amministrazione, che, invece, deve perseguire l’interesse pubblico primario tenendo conto, tuttavia, di tutti gli altri interessi pubblici e privati che emergono dalla vicenda concreta, proprio in virtù del principio di imparzialità.
Alla luce di ciò, la sentenza in commento è particolare di interesse perché, applicando l’articolo 107 Tuel alla fattispecie descritta, offre tutela alla posizione del privato attraverso la difesa dell’imparzialità dell’azione della Pa da potenziali ingerenze degli organi elettivi dell’ente locale.
In definitiva, questo principio, consentendo l’operatività di una Pa imparziale, garantisce il diritto del cittadino ad una buona amministrazione, che trova un riconoscimento espresso nell’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Ue.