Appalti

Project financing, prima della gara Pa sempre legittimata a revocare l'interesse sulla proposta dei privati

Consiglio di Stato: in questa fase l'operatore privato non è titolare di alcuna posizione giuridica consolidata, bensì di una mera aspettativa di fatto che non può ricevere tutela in sede giurisdizionale

di Roberto Mangani

A fronte della proposta avanzata dall'operatore privato per la realizzazione di un'opera secondo il modello della finanza di progetto, l'amministrazione pubblica gode di ampia discrezionalità nella valutazione della stessa, anche ai fini della revoca della decisione precedentemente assunta di ritenere la proposta di pubblico intesse in funzione dell'attivazione della procedura di project financing.

Tale procedura, infatti, si articola in più fasi successive e quella relativa alla valutazione della proposta presentata rappresenta una fase pre-procedimentale, che si colloca cioè a monte dell'avvio della fase di gara in senso proprio. In tale fase l'operatore privato non è titolare di alcuna posizione giuridica consolidata, bensì di una mera aspettativa di fatto che non può ricevere tutela in sede giurisdizionale. Sono questi i principi affermati dal Consiglio di Stato, Sez. III, 19 settembre 2022, n. 8072, con una pronuncia di significativo interesse, in quanto delinea con chiarezza i ruoli propri dell'operatore privato e dell'amministrazione pubblica nella fase preliminare all'eventuale avvio della procedura di gara per l'affidamento della concessione secondo il modello del project financing.

Il fatto
Un operatore privato aveva presentato alla Regione Abruzzo una proposta per la realizzazione in project financing della progettazione ed esecuzione dei lavori relativi alla costruzione di un ospedale, con relativa gestione dei servizi non sanitari e commerciali.La Regione avviava l'iter di valutazione della proposta, anche attraverso il coinvolgimento della competente Azienda sanitaria. Al termine dell'istruttoria la Regione dava atto della coerenza della proposta con le finalità di interesse pubblico, assegnando al Rup un termine per superare le criticità riscontrate sotto il profilo tecnico e economico finanziario. Successivamente la stessa Regione si esprimeva nel senso della fattibilità della proposta ribadendo l'urgenza e la rilevanza strategica dell'opera e dichiarando quindi la proposta stessa di pubblico interesse ai fini dell'avvio delle successive fasi della procedura di project financing. Tuttavia con successiva delibera la Regione revocava la sua precedente determinazione, con il conseguente abbandono della proposta e della conseguente scelta di procedere alla realizzazione dell'opera secondo il modello della finanza di progetto. La deliberazione di revoca veniva impugnata dal soggetto proponente davanti al giudice amministrativo, che ne chiedeva l'annullamento per ritenute illegittimità della stessa. Il Tar Abruzzo respingeva il ricorso e la relativa sentenza è stata impugnata davanti al Consiglio di Stato.

La proposta di project financing e il potere di revoca dell'amministrazione
L'oggetto del giudizio di appello davanti al Consiglio di Stato ha quindi riguardato la legittimità del provvedimento con cui la Regione Abruzzo - in quanto amministrazione destinataria della proposta dell'operatore privato volta alla realizzazione in project financing del complesso ospedaliero - ha revocato la sua precedente determinazione con cui dichiarava la fattibilità e il pubblico interesse della proposta.Secondo il ricorrente la revoca sarebbe da considerare illegittima, ledendo la sua posizione giuridica e procurando conseguenti danni alla sua sfera economica. Questa tesi è stata tuttavia respinta dal Consiglio di Stato, che ha confermato la sentenza del giudice di primo grado. Secondo il giudice di appello tutte le determinazioni e i provvedimenti assunti dall'amministrazione interessata nell'ambito dell'attività di valutazione della proposta pervenuta dall'operatore privato hanno natura preparatoria della successiva fase di indizione della gara di project financing per l'affidamento in concessione della realizzazione e gestione dell'opera. Di conseguenza in questa fase preliminare non sorge alcun obbligo in capo all'amministrazione di dare corso alla procedura di project financing, nonostante sia preventivamente intervenuta la dichiarazione di pubblico interesse della proposta presentata dall'operatore privato.

Detto altrimenti, il carattere pre-procedimentale degli atti che attengono alla fase valutativa della proposta sarebbe di per sé inidoneo a far sorgere in capo al proponente vantaggi o posizioni tali da potere essere oggetto di lesione. Il proponente, in sostanza, sarebbe titolare di una mera aspettativa di fatto all'avvio della procedura di project financing, non suscettibile di tutela in sede giurisdizionale. Questa fase pre-procedimentale è connotata da una discrezionalità molto ampia dell'amministrazione nella valutazione relativa alla fattibilità e al pubblico interesse della proposta presentata. Ne consegue che il privato proponente, non essendo titolare di posizioni giuridiche consolidate, assume su di sè integralmente il rischio che la proposta non vada a buon fine. L'ampiezza della discrezionalità che fa capo all'amministrazione in questa fase comporta che le valutazioni che essa opera attengono propriamente al merito delle scelte amministrative.

Come tali le stesse non sono sindacabili in sede giurisdizionale, potendo l'amministrazione decidere, in base a una ponderata considerazione del miglior interesse pubblico, se indire la procedura di project financing ovvero rinviarne l'avvio o addirittura non procedere affatto. In questo contesto legittimamente l'amministrazione può revocare la precedente determinazione di pubblico interesse della proposta, non potendosi configurare, a fronte di un'aspettativa di mero fatto dell'operatore privato, alcun tipo di responsabilità, neanche di natura precontrattuale, in capo alla stessa.

Le garanzie procedimentali
Anche il secondo motivo di appello, strettamente collegato al primo, è stato respinto dal Consiglio di Stato. Secondo l'appellante l'amministrazione avrebbe violato le garanzie procedimentali previste ai fini del corretto esercizio del potere di revoca. In particolare, non vi sarebbe stato alcun preventivo confronto con il proponente necessario per permettere allo stesso di presentare le proprie osservazioni, in vista del nuovo assetto conseguente all'esercizio del potere di revoca. Lo stesso appellante richiama il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui risulta necessario che i soggetti convolti dal provvedimento amministrativo oggetto di revoca siano messi nelle condizioni di far valere le proprie ragioni, con il conseguente obbligo dell'amministrazione di considerare tutti i contributi prospettati dagli interessati nell'ambito dell'attività finalizzata alla rinnovata valutazione dell'interesse pubblico.

Queste argomentazioni sono state tuttavia respinte dal giudice amministrativo. Quest'ultimo ha infatti evidenziato come le stesse riguardino l'ipotesi della revoca in senso proprio di un precedente provvedimento amministrativo, mentre nel caso di specie non si tratterebbe di una revoca – che in realtà non sarebbe tale in senso tecnico – quanto piuttosto della rivisitazione di un atto avente natura pre - procedimentale, che si colloca cioè fuori e prima del procedimento amministrativo in senso proprio.Più nel dettaglio, il Consiglio di Stato sottolinea che la proposta presentata dall'operatore privato e l'attività di valutazione della stessa si colloca in una fase del tutto preliminare di un iter procedimentale che può essere assimilato a una fattispecie a formazione progressiva. Nell'ambito di questo iter, nessun vincolo sorge in capo all'amministrazione che riceve la proposta in sede di valutazione della stessa.

Ne consegue che anche una rinnovata e diversa considerazione del pubblico interesse della proposta rispetto a una precedente determinazione non viola i canoni della correttezza e della buona fede in senso oggettivo. In questo contesto, non è possibile invocare le garanzie procedimentali che l‘ordinamento prefigura in relazione all'esercizio del potere di revoca degli atti amministrativi in senso proprio. Tali garanzie operano infatti solo a fronte della revoca di atti a effetti durevoli, stabilmente attributivi di vantaggi a favore dei destinatari. Mentre nel caso di specie l'atto preliminare di dichiarazione di pubblico interesse della proposta ha effetti instabili e interinali, costituendo semplicemente il presupposto per l'eventuale successiva indizione della gara, che tuttavia non attribuisce al proponente alcuna situazione di vantaggio traducibile in una posizione giuridica consolidata.

Il project financing e il rischio della proposta
La posizione espressa dal Consiglio di Stato chiarisce in maniere netta quale sia la posizione di chi presenta una proposta per la realizzazione di un'opera secondo il modello della finanza di progetto. Il proponente ha una tutela sostanzialmente inesistente rispetto alle valutazioni dell'amministrazione procedente. Egli non può vantare neanche una posizione di tipo pre-contrattuale, potenzialmente idonea a prefigurare una correlata responsabilità – anch'essa pre-contrattuale – in capo all'amministrazione. Non esistendo margini in questo senso, il proponente assume integralmente il rischio che la valutazione dell'amministrazione in merito ai contenuti della proposta e in particolare alla sua rispondenza al pubblico interesse sia negativa. Né questo rischio è attutito rispetto a una eventuale intervenuta valutazione positiva, posto che – come avvenuto nel caso di specie – l'originaria valutazione può essere rivista in un secondo momento. Il tutto con un ambito discrezionalità molto ampio, come tale tendenzialmente sottratto al sindacato del giudice amministrativo.

In sostanza, nell'ambito della procedura di project financing delineata dalle norme, il proponente acquisisce una posizione consolidata solo se e in quanto divenga promotore in senso proprio, cioè con l'avvio della relativa gara. Fino a quel momento l'operatore privato sopporta tutti i rischi anche economici collegati alla presentazione della proposta, non potendo avanzare alcuna pretesa economica a fronte del rigetto della proposta da parte dell'amministrazione ricevente.

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