Mims,«no» alla determina semplificata per le procedure negoziate

Non è possibile utilizzare la determina unica nelle procedure negoziate anche se si sostanziano in un affidamento diretto per l'assenza di altri soggetti idonei, quindi il Rup dovrà comunque predisporre la determina a contrarre per la prenotazione di impegno di spesa, ovvero "prevedere" la copertura finanziaria dell'acquisizione. È quanto ha chiarito il servizio di consulenza legale del ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili con il parere n. 963/2021 reso in risposta a un quesito sull'utilizzo della cosiddetta determina a contrarre semplificata prevista dall'articolo 32, comma 2, del codice dei contratti. In particolare, è stato chieto se la fattispecie possa essere utilizzata anche per le procedure negoziate (articolo 63 del codice) che si sostanziano in una assegnazione diretta dell'appalto.

La norma
Il comma in parola per effetto delle modifiche apportate (dapprima con il decreto legislativo 56/2017 e poi con la legislazione "Sblocca cantieri", legge 55/2019) consente di utilizzare un procedimento amministrativo semplificato (quanto ad adozione degli atti/determinazioni) nell'affidamento diretto "puro" senza confronto tra preventivi (articolo 36, comma 2, lettera a) del codice e anche nella fattispecie in deroga articolo 1, comma 2, lettera a) della legge 120/2020) e per il cosiddetto affidamento diretto "mediato/temperato" dal confronto tra preventivi (per lavori per importi inferiori ai 150mila euro) o tra operatori economici per beni/servizi (per importi inferiori al sottosoglia comunitario).
A differenza delle precisazioni contenute nella norma codicistica, in realtà, non si è in presenza di una determina a contrarre (che implica la prenotazione dell'impegno di spesa e la sintesi della procedura che verrà avviata) ma di una autentica determina di affidamento che conclude la procedura dopo una fase "solo" istruttoria del Rup.
Fase in cui, si individua l'affidatario, si verificano i requisiti e, se si vuole assumere l'impegno di spesa occorre anche il previo perfezionamento dell'obbligazione giuridica. Perfezionamento che può derivare dalla stipula del contratto, della scrittura priva alla "semplice" accettazione del preventivo nel caso di operazione su micro importi.
Che si tratti di una determina di affidamento, piuttosto che di una determina a contrarre, emerge chiaramente dal dettato normativo.
La norma, infatti, ha precisato che la determina deve contenere «in modo semplificato, l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti».

Il contenuto della determina semplificata
Dai riferimenti richiesti non si può non evidenziare, a esempio, il richiamo alle ragioni della scelta del fornitore, quindi l'affidatario è già stato individuato nel momento in cui si predispone la determina (e si tratta, evidentemente, di una differenza sostanziale rispetto alla determina a contrarre in cui il fornitore è sconosciuto).
Altro riferimento fondamentale è quello dell'acclaramento, in questa determina del «possesso dei requisiti» sia quelli generali sia quelli specifici richiesti dalla stazione appaltante.
Si è in presenza, pertanto, di una determinazione che sancisce la cosiddetta aggiudicazione "efficace" (che segue al riscontro positivo sui requisiti).
La determina quindi non può essere configurata come a contrarre (che avvia il procedimento amministrativo) ma come determina di affidamento (efficace).
Sono rilevanti a questo punto due riflessioni di tipo pratico. La prima attiene al problema di comprendere che prima della determinazione in parola esiste solamente una attività istruttoria del Rup che giunge a predisporre (se non coincide con il responsabile del servizio) una determina di aggiudicazione efficace senza alcuna precedente determinazione. Ovvero senza la prenotazione dell'impegno di spesa (che sostanzia, come noto, il contenuto della previa determinazione a contrarre).
Ulteriore questione che si deve porre poi riguarda il rapporto tra la determina semplificata e l'impegno di spesa.
L'impegno di spesa segue il perfezionamento dell'obbligazione giuridica (articolo 183 del decreto legislativo 267/2000).
Per intendersi, segue il momento della stipula del contratto, anche nella forma della scrittura (o altre dinamiche che "consacrino" l'incontro delle volontà). E questa stipula/perfezionamento, trova la propria copertura finanziaria proprio con la prenotazione di impegno di spesa (che si sostanzia in un vincolo provvisorio sullo stanziamento).
Da qui, pertanto, la non perfetta aderenza della determinazione unica rispetto alle regole contabili.
In sostanza se la determina semplificata si esaurisce in un affidamento efficace per contenere anche l'impegno di spesa deve essersi, preventivamente, realizzato/prodotto il perfezionamento dell'obbligazione giuridica (tutto "senza rete" ovvero senza prenotazione).
Se invece, come accade nella prassi, la determina di affidamento efficace si sostanzia nell'assunzione della prenotazione di impegno di spesa, per avere la copertura prima di giungere a perfezionamento dell'obbligazione giuridica, nessuna semplificazione viene attuata.
Proprio questo "contrasto" rispetto alle norme contabili induce a ritenere utile detta semplificazione (che porta a una rarefazione degli atti del procedimento amministrativo) solamente per i (reali) micro acquisti.

Non è possibile utilizzare la determina unica nelle procedure negoziate anche se si sostanziano in un affidamento diretto per l'assenza di altri soggetti idonei e il Rup deve predisporre la determina a contrarre per la prenotazione di impegno di spesa ovvero "prevedere" la copertura finanziaria dell'acquisizione.

Il quesito
Sviluppata la necessaria premessa si può analizzare il quesito posto al servizio di supporto.
L'instante ha chiesto se sia possibile utilizzare la determina unica anche per le procedure negoziate (articolo 63, comma 2, del Codice) che si risolvono, nientemeno, che in un affidamento diretto (nel caso di specie affidamento diretto determinato per motivi tecnici in assenza di altri soggetti idonei).
Il ministero, naturalmente, considerando il dato letterale della norma ha risposto negativamente in quanto la norma si riferisce solamente alle fattispecie dell'affidamento diretto.
Nel caso di specie, pur sostanziando un affidamento diretto la procedura interessata è quella «negoziata senza pubblicazione di bando».
Pertanto, anche se l'assegnazione è diretta il Rup deve predisporre la determina a contrarre per la prenotazione di impegno di spesa ovvero "prevedere" la copertura finanziaria dell'acquisizione.
L'atto in parola, quindi, dovrebbe anche dar conto delle indagini formali (in questo caso necessarie) per poter acclarare che nessun operatore si trova nelle condizioni tecniche di poter offrire l'oggetto dell'acquisizione.
Ragionamento, a ben valutare, che si dovrebbe fare anche in relazione alla fattispecie di affidamento diretto "mediato" dal confronto tra preventivi/operatori.
Sicuramente la prenotazione (la determina a contrarre) deve ritenersi necessaria nel caso di indagine formale per reperire i 3 preventivi (per lavori infra 150mila euro) o i 5 operatori (per acquisizione di beni e servizi sottosoglia).
A maggior ragione, evidentemente, dovrebbe essere necessaria per l'escussione informale del mercato (si pensi alla consultazione di banche dati, di analisi di pregresse procedure eccetera) proprio per una naturale esigenza di trasparenza: chiarire subito in che modo il Rup si determina rispetto al successivo "affidamento diretto".