Anac: avviso per l'indagine di mercato gestibile liberamente dalla stazione appaltante

Con il parere n. 103/2023, l'Autorità anticorruzione fornisce un interessante puntualizzazione in tema di rapporti tra avviso pubblico a manifestare interesse per la partecipazione a una procedura negoziata e il possesso dei requisiti.

Secondo il documento, la decisione sui requisiti degli operatori economici interessati a essere invitati può essere gestita "liberamente" dalla stazione appaltante che, data la funzione dell'avviso che avvia l'indagine di mercato – finalizzato a conoscere eventuali potenziali interessati alla competizione - può pretenderne il possesso fin dalla fase della manifestazione di interesse o anche successivamente ovvero nella fase dell'affidamento.

Ad esempio, nel caso di specie, l'avviso pubblicato dalla stazione appaltante specificava che la partecipazione, di per sé non avrebbe costituito «prova di possesso dei requisiti generali e speciali richiesti per l'affidamento dell'appalto» e che lo stesso possesso, invece, avrebbe dovuto «essere dichiarato dall'interessato ed accertato» dalla stazione appaltante in «occasione dell'affidamento in questione».

Il parere ricorda che già il giudice amministrativo - e la stessa Anac - hanno chiarito che «in ragione della natura esplorativa dell'avviso di indagine di mercato, (…) la dimostrazione sulla qualificazione del concorrente debba avvenire dopo la presentazione delle offerte (Cons. Stato, sez. IV, 21 settembre 2015, n. 4409) e che l'operatore economico, in assenza di diversa prescrizione nella lex specialis, non è tenuto a possedere i requisiti al tempo della presentazione della manifestazione di interesse (Delibera ANAC n. 413 del 08/05/2019; Delibera ANAC N. 1150 del 12 dicembre 2018, n. 1150)».

A ben vedere, però, sia le linee guida Anac n. 4 sia l'allegato II. 1 – del nuovo decreto legislativo 36/2023 (il nuovo Codice dei contratti) che acquisterà efficacia a far data dal 1° luglio 2023 (data in cui cesserà l'efficacia delle linee guida Anac) evidenzia una cosa diversa.

Il contenuto dell'avviso
L'allegato richiamato all'articolo 3, comma 2 – con formulazione identica a quanto specificato nelle linee guida n. 4 -, precisa che il contenuto minimo dell'avviso – finalizzato a conoscere gli operatori interessati all'affidamento che non può ingenerare alcun affidamento nei confronti degli stessi - deve contenere a titolo esemplificativo, almeno:
• il valore dell'affidamento,
• gli elementi essenziali del contratto,
• i requisiti di idoneità professionale,
• i requisiti minimi di capacità economica e finanziaria,
• le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione,
• il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura,
• i criteri di selezione degli operatori economici,
• le modalità per comunicare con la stazione appaltante.

La questione dei requisiti, pertanto, sembra dover essere risolta a "monte" da parte della stazione appaltante anche perché sulle manifestazioni di interesse, poi, andranno a innestarsi i vari inviti. E gli inviti non potranno che avere, come destinatari, soggetti in possesso dei requisiti.

In ogni caso, come emerge dal parere è rimessa alla stazione appaltante la gestione tecnica di questa fase ovvero se innestare lo sbarramento già in fase di manifestazione di interesse.

Tra le novità, assolute, in tema contenute nel nuovo impianto normativo occorre, però, almeno citare il fatto che l'avviso pubblico andrà pubblicato anche sulla banca dati nazionale dei contratti e che il criterio di scelta per individuare gli operatori da invitare non potrà avvenire, ordinariamente, con sistemi di estrazione a sorte. In questo senso, anche l'articolo 50, comma 2 – integrato in fase di approvazione in Cdm - prevede che «le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori».

Ciò imporrà al Rup di individuare - salvo circostanziate situazioni - dei criteri quanti/qualitativi per scegliere gli operatori economici da far competere.