Anac, la data di adozione della determina a contrarre fissa i tempi di applicazione del Dl Semplificazioni

L'applicazione delle nuove disposizioni «emergenziali» (stabilite con il Dl 76/2020 Semplificazioni), laddove il legislatore non abbia disposto diversamente, è determinato dalla data di adozione della determina a contrarre. In questo senso, il parere espresso dall'Anac con la deliberazione n. 840/2020.

La questione
La questione posta all'Anac riguarda la lamentata illegittimità del provvedimento di esclusione (adottato dalla stazione appaltante) per anomalia dell'offerta.
Più nel dettaglio, l'istante si è lamentato dell'applicazione retroattiva del meccanismo dell'esclusione automatica adottato dalla stazione appaltante ovvero dell'applicazione retroattiva del comma 3, articolo 1 del Dl 76/2020 (ora legge 120/2020) che ha previsto l'estromissione obbligatoria dell'offerta anomala, nell'appalto da aggiudicarsi al prezzo più basso, se risultano ammessi alla competizione almeno 5 operatori economici.
L'appaltatore, in sostanza, ha criticato l'applicazione retroattiva di questa norma visto che l'appalto a cui ha partecipato era già pendente al tempo dell'entrata in vigore della norma che, se non applicata, lo avrebbe visto aggiudicatario.

Il parere
Evidentemente, l'Anac ha puntualizzato che le norme in parola non possono essere oggetto di applicazione retroattiva - è ciò può dirsi ovvio, ma l'aspetto di maggior rilievo è il chiarimento sul cosiddetto dies a quo che individua il preciso momento in cui la nuova normativa esplica i propri effetti. Questo momento, come chiaramente si esplicita nelle norme del Dl 76/2020 (convertito nella legge 120/2020), è rappresentato dalla data di adozione della determina a contrarre (che avvia il procedimento amministrativo contrattuale).
Nel parere si legge che la previsione contenuta nel comma 3 dell'articolo 1, «che estende l'applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti (in luogo di dieci, previsto dall'articolo 97, comma 8, del Dlgs 50/2016)», si applica «alle procedure negoziate (articolo 1, comma 2, lettera b del Dl 76/2020) la cui determina a contrarre o atto equivalente è stata adottata dal 17 luglio 2020 al 31 dicembre 2021».
Secondo l'autorità anticorruzione - in modo condivisibile visto la lettera della norma - «il legislatore ha, infatti, individuato un preciso dies a quo (adozione della determina a contrarre) come momento che cristallizza temporalmente la disciplina applicabile alle procedure di affidamento di contratti sotto soglia».
Correttamente, l'Anac ha rimarcato che nei casi in cui, il legislatore abbia inteso dettare regole di immediata applicazione - anche alle procedure in corso - lo ha stabilito in modo puntuale.
E ciò risulta lampante con la previsione contenuta nell'articolo 8 comma 1, del Dl 76/2020 (e nella legge 120/2020) in cui si è previsto che si applicano «alle procedure pendenti disciplinate dal Dlgs 50/2016, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini (…)» le nuove disposizioni in tema di consegna in via d'urgenza, sopralluogo, termini e programmazione.
Allo stesso modo, si legge ancora nel parere, il legislatore ha individuato un dies a quo differente dalla data di adozione della determina a contrarre, richiedendo la pubblicazione del bando e la trasmissione della lettera di invito, «per l'applicazione delle modifiche strutturali al Dlgs 50/2016 apportate dall'articolo 8, comma 5, del Dl 76/2020».
La conclusione, riferita alla questione dell'applicazione della «nuova» disposizione sull'esclusione automatica dell'offerta anomala nel periodo emergenziale è che la stessa si deve applicare, solamente, «alle procedure di affidamento previste dal comma 2 della richiamata previsione indette con determina a contrarre adottata dopo la data di entrata in vigore del Dl 76/2020 (17 luglio 2020) fino al dicembre 2021. Questa previsione non trova, invece, applicazione nelle procedure di gara pendenti alla data di entrata in vigore del decreto».