Gare online, sempre sedute pubbliche per l'apertura di documenti e offerte
Il Consiglio di Stato chiede di garantire l'attuazione dei principi di pubblicità e di trasparenza nei tre momenti chiave delle operazioni di gara
Le stazioni appaltanti devono assicurare lo svolgimento in seduta pubblica di alcune fasi delle procedure di gara gestite con sistemi telematici, i quali non si possono sostituire alla commissione giudicatrice nella valutazione delle offerte in caso di procedure gestite con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Il Consiglio di Stato, in sede consultiva, con il parere n. 1940 del 26 novembre 2020 (si veda anche Enti locali & edilizia del 27 novembre) ha formulato una serie di osservazioni allo schema di regolamento per la disciplina delle modalità di digitalizzazione dei contratti pubblici, che sollecitano tuttavia sin da ora le stazioni appaltanti ad adottare soluzioni che siano compatibili con il futuro quadro di regolamentazione specifica.
L'elemento più significativo che emerge riguarda le disposizioni che regolano lo svolgimento di alcune fasi in seduta pubblica, alle quali i rappresentanti degli operatori economici possono partecipare mediante una procedura autorizzativa preliminare.
Il Consiglio di Stato fa rilevare come lo schema di regolamento non valorizzi il dato normativo che impone la pubblicità delle sedute al momento dell'apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, al momento dell'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche (solo per constatare il contenuto), nonché, dopo la valutazione dell'offerta tecnica, al momento dell'apertura delle buste contenenti l'offerta economica.
Il parere chiarisce che, attraverso il sistema telematico di gestione delle procedure, è comunque necessario garantire la normativa primaria di svolgimento della procedura di evidenza pubblica, andando peraltro in controtendenza rispetto a interventi giurisprudenziali recenti. Il Tar Campania – Napoli, sezione II, con la sentenza n. 957 del 2 marzo 2020 ha infatti affermato che nell'ambito delle procedure telematiche di evidenza pubblica, non sono necessarie sedute pubbliche per l'apertura delle offerte, come confermato dall'articolo 58 del Dlgs 50/2016, che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica.
Le stazioni appaltanti sono quindi chiamate a garantire l'attuazione dei principi di pubblicità e di trasparenza nei tre momenti chiave delle operazioni di gara, utilizzando le funzionalità delle piattaforme telematiche o, quando queste non siano disponibili, soluzioni idonee, ad esempio assicurando la partecipazione da remoto mediante videoconferenza, nella quale esporre le risultanze delle operazioni telematiche.
Il Consiglio di Stato ha focalizzato l'attenzione anche su un altro elemento-chiave della gestione delle procedure di gara con il sistema telematico, precisando che lo stesso deve avere funzione ausiliaria rispetto alla commissione giudicatrice nelle operazioni di valutazione delle offerte (compresa la riparametrazione, se prevista), non potendosi tuttavia mai sostituire all'organo collegiale né al Rup in relazione alle attività di verifica delle offerte anormalmente basse.
Lo schema di regolamento stabilisce che le piattaforme telematiche devono consentire anche l'acquisizione dei verbali o la loro redazione e la registrazione delle sedute della commissione giudicatrice, che deve peraltro essere effettuata nel rispetto della segretezza delle sedute non pubbliche della commissione giudicatrice.
Il parere evidenzia quindi l'importanza dei sistemi telematici come strumenti di regolazione del processo, attraverso i quali sono effettuate le comunicazioni obbligatorie: l'intero complesso documentale relativo a ogni gara è peraltro destinato a essere ricondotto a un fascicolo elettronico, che deve essere messo a disposizione della stazione appaltante per la conservazione sostitutiva.
Anche su questo versante, pertanto, le amministrazioni devono organizzare i processi di scarico dei documenti di gara e di organizzazione di fascicoli elettronici, nei quali riportare anche i documenti non gestiti o gestiti parzialmente dal sistema telematico (ad esempio, molte tipologie di verbali).
