Avvalimento, no alla sostituzione dell'ausiliaria senza requisiti se l'ausiliata sapeva della carenza

Se l'ausiliata è a conoscenza della carenza dei requisiti dell'ausiliaria già prima della gara non si può procedere con la sostituzione secondo l'articolo 89, comma 3 del Codice. In questo senso il Tar Puglia, sentenza n. 831/2022.

La vicenda
Nella questione trattata, la stazione appaltante ha aggiudicato l'appalto pluriennale relativo al servizio di gestione complessiva di tributi comunali utilizzando il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
L'aggiudicatario, attraverso l'avvalimento, certificava il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria, il fatturato specifico richiesto nella legge di gara ed il requisito di capacità tecnica di ovvero di aver eseguito «con regolarità e senza contestazioni di sorta, nell'ultimo quadriennio e per l'intero quadriennio, il servizio di accertamento e/o riscossione dei tributi oggetto di gara almeno in due Comuni di classe III (abitanti da 30.000 fino a 100.000)».
La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione concentrandosi, tra gli altri, sulla circostanza che l'ausiliaria risultasse priva del requisito dell'iscrizione all'Albo del Dm 289/2000 e quindi non poteva "prestare" i requisiti di cui si è detto avendo svolto dei servizi afferenti i tributi ma con una funzione di supporto (e quindi non con gestione diretta e correlata responsabilità). Da ciò la contestazione sul possesso dei requisiti dell'aggiudicataria.
Sul punto, si legge nella sentenza che i servizi svolti dall'ausiliaria e messi a disposizione tramite l'avvalimento non hanno corrispondenza rispetto «a quelli di capacità economico finanziaria e capacità tecnica richiesti dal Disciplinare di gara» risultando svolti – i servizi dichiarati –, solamente in «supporto all'attività di accertamento e riscossione dei tributi comunali» non avendo, l'ausiliaria l'iscrizione all'albo predetto. La stazione appaltante ha invocato la prerogativa consentita nell'articolo 89, comma 3 del Codice dei contratti che consente la sostituzione dell'ausiliaria.

La sentenza
La tesi della stazione appaltante, ovvero che anche accogliento la censura del ricorrente (carenza dei requisiti nell'ausiliaria) «non potrebbe, comunque, determinarsi l'effetto dell'annullamento dell'aggiudicazione» non viene accolta dal giudice.
La previsione, infatti, pur finalizzata ad assicurare la massima partecipazione alle gare e alla tutela della concorrenza evitando all'ausiliato si subire conseguenze come l'esclusione per situazioni/circostanze ad esse non riconducibili, non trova applicazione in accadimenti simili stante la consapevolezza, nell'ausiliata della carenza dei requisiti dell'ausiliaria.
Per comprendere queste conclusioni, si legge in sentenza, occorre partire dalla ratio della fattispecie della sostituzione come esplicitata in giurisprudenza.
La possibilità di sostituire l'ausiliaria, che risultasse priva dei requisiti richiesti dalla legge di gara risponde «all'esigenza di evitare l'esclusione dell'operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, di stimolare il ricorso all'avvalimento». L'impresa ausiliata, infatti, non risponde «per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell'impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa (Consiglio di Stato sez. V, 20.1.2022, n.368)».

D'altra parte, però, la prerogativa della sostituzione non può essere oggetto di applicazione indiscriminata soprattutto nel caso in cui risulti che l'ausiliata è a conoscenza delle carenze dell'ausiliaria. Dal carteggio tra ausiliata ed ausiliaria, evidenzia il giudice, è emerso che la prima «si è deliberatamente avvalsa di un'impresa che sapeva sprovvista dei prescritti requisiti di capacità (…) di talché, a ben vedere, l'inidoneità dell'ausiliaria deve ritenersi proprio direttamente riconducibile alla scelta operata dalla concorrente».

Ammettere la sostituzione, in questi casi, avrebbe per conseguenza quella di alterare la par condicio tra concorrenti «falsando, così, il gioco concorrenziale, nonché ammettendo, in ultima analisi, una disparità di trattamento tra l'impresa che, priva dei requisiti, non potrebbe che essere esclusa della platea dei concorrenti, senza possibilità di "rimessione in termini" e loro acquisizione postuma e l'impresa che, benché in origine in difetto dei requisiti di qualificazione, ricorrendo consapevolmente ad un avvalimento inidoneo, sarebbe nelle condizioni di poterli acquisire successivamente».

Inoltre, sempre in sentenza, la sostituzione in casi simili avrebbe anche l'effetto di premiare un comportamento in contrasto con il principio di buona fede e di leale collaborazione tra privati e Pa.