Bando-tipo, dall'importo di gara all'aggiudicazione: tutte le indicazioni Anac alle Pa

Il Bando tipo 1/2021 contiene alcune indicazioni relativamente all'utilizzo di determinati istituti, che appaiono di interesse anche perché fanno il punto sugli orientamenti giurisprudenziali consolidati.

L'importo a base di gara
In relazione a servizi e forniture per i quali l'Anac ha elaborato i prezzi di riferimento (ai sensi dell'articolo 9, comma 7 del Dl 66/2014) viene richiamato l'obbligo per le stazioni appaltanti di tenere conto di tali prezzi ai fini della definizione dell'importo a base di gara. Gli stessi prezzi costituiscono il valore massimo di aggiudicazione, da rispettare anche per l'ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Si tratta peraltro di un limite prescrittivo di notevole rilievo, posto che l'eventuale violazione dello stesso comporta la nullità del contratto stipulato. La durata dell'appalto e la possibilità di opzioni e rinnovi.

Alcune interessanti indicazioni vengono fornite in relazione all'inserimento nel disciplinare di gara di clausole che possono modificare la durata originaria del contratto o consentire modifiche dello stesso. In primo luogo può essere prevista la possibilità di rinnovo, alle medesime condizioni, per un periodo predeterminato, con definizione del relativo importo. Il rinnovo, anche qualora sia previsto, resta una facoltà della stazione appaltante, il cui esercizio deve essere comunicato all'appaltatore con un congruo termine di preavviso, anch'esso da indicare nel disciplinare di gara. Sempre in via facoltativa è prevista la possibilità di inserire nel disciplinare l'affidamento di servizi analoghi, entro il triennio successivo alla stipula del contratto originario. Viene ricordato che la nozione di servizi analoghi non si identifica in termini di servizi identici, essendo sufficiente che il servizio aggiuntivo rientri nel medesimo settore imprenditoriale o professionale di quello oggetto dell'affidamento originario. È inoltre necessario che i servizi analoghi vengano affidati quando il contratto originario non sia ancora scaduto.

Ulteriore facoltà riconosciuta alle stazioni appaltanti, da esercitare sempre in sede di redazione del disciplinare di gara, è quella di prevedere la possibilità di modifiche al contratto stipulato, ai sensi dell'articolo 106, comma 1 del Dlgs 50/2016. Tra queste assume particolare rilievo la clausola che introduce la revisione prezzi, per la quale vi è peraltro l'onere di fissare il parametro da utilizzare per definire il compenso revisionale. Viene anche prevista la possibilità che il disciplinare contempli la così detta proroga tecnica, cioè la proroga del contratto necessaria per consentire il completamento della procedura di gara finalizzata a perfezionare il nuovo affidamento. Va infatti ricordato che la specifica norma del Dlgs 50 che consente la proroga tecnica (articolo 106, comma 11) prevede che tale possibilità debba essere preventivamente indicata nel disciplinare di gara.

L'avvalimento
In relazione a tale istituto non vi sono indicazioni innovative, quanto piuttosto un'utile richiamo ai principi giurisprudenziali che si sono consolidati nel tempo. Con riferimento all'avvalimento della certificazione di qualità, viene ribadito che si deve ritenere ammissibile a condizione che l'impresa ausiliaria metta a disposizione dell'impresa principale l'intera organizzazione aziendale che ha consentito di ottenere tale certificazione.

Un aspetto di rilievo riguarda l'ipotesi in cui l'impresa ausiliaria, a seguito delle relative verifiche, risulti non in possesso dei requisiti precedentemente dichiarati. Per questa ipotesi la norma primaria (articolo 89, comma 1) prevedeva l'esclusione del concorrente e l'escussione della garanzia provvisoria. L'indicazione operata dal Bando tipo è diversa. Infatti, tenuto conto della pronuncia sul punto del giudice comunitario e in coerenza con la stessa, viene previsto – attraverso la disapplicazione della norma richiamata - che nel caso l'impresa ausiliaria non risulti in possesso dei requisiti autodichiarati, l'impresa principale, al fine di evitare l'esclusione, deve provvedere alla sua sostituzione.

Altre importanti indicazioni vengono fornite in relazione al ricorso al soccorso istruttorio. Quest'ultimo può essere utilizzato per supplire alla mancata produzione delle dichiarazioni dell'impresa ausiliaria e del contratto di avvalimento, ma solo a condizione che i relativi documenti siano preesistenti e abbiano quindi data certa e anteriore al termine di presentazione dell'offerta. Infatti, qualora tale condizione non sussista, ci troveremmo di fonte a una integrazione postuma della volontà espressa dal concorrente in sede di offerta in quanto volta a consentire il ricorso all'avvalimento in un momento successivo, come tale da ritenere illegittima.

Infine, non è sanabile – e comporta quindi l'esclusione del concorrente dalla gara – la mancata specificazione delle risorse messe a disposizione dell'impresa ausiliaria, trattandosi di un'ipotesi di nullità del contratto di avvalimento.

Subappalto
Sotto questo profilo il Bando tipo tiene conto delle previsioni innovative recentemente introdotte dal legislatore con il Dl 77/2021. L'unico aspetto che va segnalato è quello relativo all'ipotesi – prevista dalla norma - in cui la stazione appaltante opti per l'indicazione nel disciplinare di gara delle prestazioni la cui esecuzione viene obbligatoriamente richiesta all'affidatario, e che quindi non possono formare oggetto di subappalto. In questa ipotesi la previsione del Bando tipo consente che tale indicazione contenga anche una misura percentuale massima di tali prestazioni, nonostante la norma non faccia riferimento a tale possibilità.

L'inversione procedimentale
La così detta inversione procedimentale consiste nella posticipazione dell'attività di verifica della documentazione amministrativa a un momento successivo al completamento dell'esame e della valutazione delle offerte. L'intento semplificatorio è evidente, in quanto la richiamata attività di verifica viene limitata – almeno in prima istanza – al solo soggetto aggiudicatario, senza estenderla preventivamente a tutti i concorrenti. L'istituto era originariamente previsto per i soli affidamenti operati nell'ambito dei settori speciali. Successivamente la sua applicabilità è stata estesa anche ai settori ordinari fino a tutto il 2023.

Si tratta comunque di una mera possibilità – limitata peraltro solo alle procedure aperte - e non di un obbligo. La scelta se ricorrervi o se seguire l'iter ordinario è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante. Al riguardo, viene precisato che nel compierla l'ente appaltante deve operare un delicato bilanciamento tra le esigenze di semplificazione e quelle di tutela della concorrenza e di trasparenza delle procedure, che rischiano di essere parzialmente sacrificate dall'utilizzo dell'inversione procedimentale. L'assunto alla base di questa affermazione sembra quindi essere quello che posticipare l'attività di verifica documentale e soprattutto non compierla nei confronti della totalità dei concorrenti affievolisca le garanzie procedimentali. Assunto che in realtà non appare sufficientemente argomentato, tenuto conto che restano in ogni caso ferme le condizioni indicate dalla norma che originariamente ha previsto l'inversione procedimentale, e cioè che l'aggiudicazione non avvenga a favore di chi sia soggetto a una causa di esclusione o non sia in possesso dei requisiti richiesti. In ogni caso le stazioni appaltanti, qualora intendano far ricorso all'inversione procedimentale, devono darne evidenza preventiva nel disciplinare di gara, dove devono anche specificare nel dettaglio come si articolerà la sequenza procedimentale.

Sotto quest'ultimo profilo, nel silenzio della norma, il Bando tipo prefigura due possibilità. La verifica documentale può infatti essere posticipata alla conclusione dell'attività di analisi delle offerte, ma prima della verifica di anomalia delle stesse (se ne ricorrano i presupposti); ovvero può costituire l'ultimo passaggio della sequenza procedimentale, e quindi essere attivata anche dopo la conclusione della verifica di anomalia. È infine contemplata la possibilità, anche questa da declinare nel disciplinare di gara, di sottoporre a verifica della documentazione amministrativa non solo il concorrente risultato primo in graduatoria, ma contemporaneamente anche il secondo, così da accelerare i tempi di aggiudicazione nel caso la verifica in ordine al primo soggetto dia esito negativo.

Aggiudicazione e stipula del contratto
Il Bando tipo chiarisce che la proposta di aggiudicazione viene formulata dalla commissione giudicatrice e inviata al Rup. L'aggiudicazione viene poi formalizzata dall'organo competente in base all'ordinamento della singola stazione appaltante.Il Bando tipo ricorda i termini previsti dalle norme: un termine massimo di trenta giorni per procedere all'approvazione della proposta di aggiudicazione e un ulteriore termine massimo di sessanta giorni per la stipula del contratto, decorrenti dall'avvenuta verifica del possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario. Sotto quest'ultimo profilo, viene evidenziato che il mancato rispetto del termine per la stipula ha effetti sotto un duplice profilo: da un lato impone il ricorso a un onere motivazionale particolarmente stringente; dall'altro rappresenta un indice ai fini della possibile configurabilità di una responsabilità erariale del dirigente preposto.

La clausola sociale
Il Bando tipo riprende gli orientamenti consolidati in materia di clausola sociale. Viene infatti ribadito da un lato che l'aggiudicatario dell'appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell'appaltatore uscente. Dall'altro che questo obbligo va armonizzato con l'organizzazione dell'impresa dell'aggiudicatario, le condizioni dell'appalto, il contesto sociale e di mercato.In sostanza, una clausola sociale ad applicazione flessibile, che tende a rendere compatibile la protezione del posto di lavoro con l'autonomia organizzativa propria dell'impresa aggiudicataria.