Contratti misti, l'impresa deve cumulare i requisiti per ogni prestazione

Benché l'appalto di manutenzione di immobili sia tra le fattispecie più ricorrenti e diffuse di affidamento, la costruzione dei documenti di gara è tutt'altro che banale e presenta una serie di aspetti delicati e potenzialmente critici. Tra questi, riveste un particolare rilievo la determinazione dei requisiti di partecipazione, strettamente connessa e dipendente dalla problematica, altrettanto critica, della classificazione delle prestazioni dedotte in contratto. Difatti, la stessa decisione dell'Anac(già Avcp) di tratteggiare le linee guida per questa tipologia di contratti con la Determinazione n. 7/2015, è nata anche dall'osservazione delle criticità e delle più frequenti distorsioni registrate nell'esperimento delle procedure di gara, relativamente alla determinazione dei requisiti di partecipazione. Era tutt'altro che infrequente, difatti, il disallineamento tra la classificazione delle prestazioni oggetto di affidamento (servizi / lavori) e i requisiti di partecipazione richiesti agli operatori economici, disallineamento che si rifletteva inevitabilmente anche a valle dell'esecuzione del contratto, quando, cioè, le stazioni appaltanti erano chiamate a certificare le prestazioni eseguite.
In altre parole, spesso le stazioni appaltanti, pur considerando – correttamente – l'appalto di manutenzione continuativa un «servizio» finivano per richiedere ai partecipanti il possesso dei requisiti di qualificazione per l'esecuzione di lavori, commisurandoli non alla componente specifica ma all'intero importo di affidamento, salvo poi non essere in grado di rilasciare, al termine del contratto, i relativi Cel (certificati di esecuzione lavori) in favore degli appaltatori, atteso che le prestazioni loro affidate erano in larga misura servizi. In altri casi, le stazioni appaltanti forzavano la mano nell'individuazione della prestazione principale, preferendo – anche ove l'affidamento non era finalizzato alla modificazione della realtà fisica dell'edificio – identificarla nei lavori, che godono di una soglia molto più elevata per l'esperimento delle procedure semplificate, piuttosto che nei servizi, con conseguente alterazione del gioco della concorrenza e incongruenza dei requisiti richiesti.

L'appalto di manutenzione come «appalto misto» e i riflessi sui requisiti di partecipazione: i limiti per le stazioni appaltanti
L'appalto di manutenzione di immobili è, per sua natura, un appalto di tipo «misto», il cui oggetto principale è costituito, di norma, da un servizio – la gestione e la manutenzione di un immobile per un determinato periodo di tempo – e l'oggetto secondario da prestazioni accessorie di lavori, complessivamente finalizzato al mantenimento in perdurante efficienza dell'edificio stesso e/o degli impianti in esso presenti. Pertanto, ai fini della determinazione dei requisiti di partecipazione, devono essere innanzi tutto considerate le disposizioni del Codice Contratti in materia di affidamento dei contratti misti e, in particolare, quanto previsto all'art. 15 del Codice dei Contratti pubblici, secondo cui l'operatore economico che concorre alla procedura di affidamento deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto. Ne consegue che l'impresa (o il raggruppamento) concorrente ad un appalto relativo alla manutenzione di un organismo edilizio e degli impianti in esso contenuti, dovrà possedere sia i requisiti di capacità tecnica ed economica relativi alla componente «servizi», sia i requisiti di qualificazione relativi alle prestazioni accessorie di «lavoro», ove presenti. Ai fini della legittimità dei documenti di gara e, in particolare, del rispetto del principio di pertinenza e proporzionalità dei requisiti di partecipazione alle gare di appalto, è essenziale che le prestazioni principale ed accessoria vengano correttamente definite e quantificate in modo che i requisiti richiesti – inevitabilmente diversi - risultino effettivamente relativi a ciascuna componente e congruenti con la natura e con l'importo della medesima.

I requisiti di partecipazione e di esecuzione relativi alla componente «servizi»
Per quanto attiene ai servizi, non esiste, come noto, uno specifico sistema di qualificazione e, conseguentemente, i requisiti di partecipazione alle gare devono essere definiti sulla base di quanto previsto in materia di idoneità professionale, capacità economico-finanziaria e capacità tecnica dagli artt. 41 e 42 del Codice Contratti.

L'abilitazione professionale
Per quanto attiene i servizi di manutenzione, l'Anac rammenta la necessità che gli appaltatori siano in possesso delle abilitazioni specificamente previste dalla normativa vigente per intervenire sui diversi impianti presenti negli organismi edilizi, ove la manutenzione degli stessi sia inclusa nel contratto oggetto di affidamento. La Determinazione dell'Anac rimanda, a titolo esemplificativo, alla normativa in materia di installazione di impianti all'interno di edifici di cui al Regolamento approvato con D.M. 37/2008, che classifica gli impianti stessi come: a) impianti di produzione, trasformazione, trasporto, distribuzione, utilizzazione dell'energia elettrica, impianti di protezione contro le scariche atmosferiche, nonché gli impianti per l'automazione di porte, cancelli e barriere; b) impianti radiotelevisivi, le antenne e gli impianti elettronici in genere; c) impianti di riscaldamento, di climatizzazione, di condizionamento e di refrigerazione di qualsiasi natura o specie, comprese le opere di evacuazione dei prodotti della combustione e delle condense, e di ventilazione ed aerazione dei locali; d) impianti idrici e sanitari di qualsiasi natura o specie;e) impianti per la distribuzione e l'utilizzazione di gas di qualsiasi tipo, comprese le opere di evacuazione dei prodotti della combustione e ventilazione ed aerazione dei locali; f) impianti di sollevamento di persone o di cose per mezzo di ascensori, di montacarichi, di scale mobili e simili; g) impianti di protezione antincendio. Il Regolamento citato chiarisce che le imprese sono abilitate a intervenire sui predetti impianti se l'imprenditore individuale o il legale rappresentante ovvero il responsabile tecnico da essi preposto con atto formale, è in possesso dei requisiti professionali stabiliti all'art. 4 del medesimo Regolamento. L'Anac, tuttavia, ribadisce, come già in precedenza chiarito (Comunicato del Presidente 24 giugno 2011) che l'abilitazione prevista dal D.M. 37/2008 non costituisce un requisito di partecipazione, ma un requisito di esecuzione delle prestazioni affidate, visto che l'impresa potrebbe soddisfarlo in fase esecutiva proponendo come responsabile dell'attività in questione un tecnico in possesso dei requisiti professionali di cui all'art. 4 del Regolamento cit. Quindi, la richiesta dell'abilitazione come requisito di partecipazione risulterebbe illegittima.

La capacità economico-finanziaria
Per quanto attiene alla capacità economico-finanziaria, l'Anac rammenta che la stessa può essere legittimamente richiesta esclusivamente per la componente «servizi» e che a tale componente la stessa deve essere rapportata quanto all'importo, atteso che, per la componente «lavori» il requisito della capacità economico-finanziaria è già implicito nella qualificazione Soa e, nel caso di lavori di importo inferiore ai 150.000 euro, lo stesso comunque non è previsto dalla normativa vigente.
In ogni caso, anche per la sola componente servizi, non è detto che il requisito, ove richiesto, sia sempre legittimo e proporzionato. Difatti, come rammentato dall'Anac, con la riforma dell'art. 41 comma 2 del Codice Contratti, operata dall'art. 1, comma 2-bis, lett. b), D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 135, al fine di favorire la possibilità delle Pmi di partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici è stato vietato alle stazione appaltanti introdurre limiti di accesso alle gare connessi al fatturato, a meno che tale esigenza non venisse congruamente motivata. Quindi, in carenza di congrua motivazione, il requisito risulterebbe di per sé illegittimo anche se limitato alla sola componente servizi. Inoltre, anche in presenza di congrua motivazione, il fatturato da dimostrare per il triennio precedente la gara di appalto non potrebbe essere superiore, di norma, al doppio della base d'asta, ritenendosi eccessivamente gravose e restrittive della concorrenza richieste di importi più consistenti da parte delle stazioni appaltanti.

La capacità tecnica
Per quanto concerne la capacità tecnica, la stessa potrà e dovrà essere dimostrata sulla base dei «servizi analoghi» svolti dal concorrente nel triennio precedente l'affidamento. Anche questo requisito, tuttavia, deve essere adeguatamente ponderato e definito, atteso che manca attualmente una classificazione efficiente dei servizi in generale e di quelli di manutenzione in particolare, che consenta una agevole ed oggettiva perimetrazione del concetto di «analogia». L'Anac e la giurisprudenza amministrativa si sono più volte espresse – anche se in modo non sempre univoco – in ordine alla distinzione, nei casi concreti, tra il concetto di servizio analogo o similare e quello, invece, di servizio «identico», la cui richiesta da parte delle stazioni appaltanti quale requisito di partecipazione alla gara, salvo esigenze del tutto eccezionali da dimostrare rigorosamente, non appare legittima. Di contro, la giurisprudenza amministrativa si è anche espressa nel senso che il concetto di "servizio analogo" non può essere dilatato sino a ricomprendere attività che non abbiano una reale attinenza e connessione con l'oggetto del contratto da assegnare perché ne risulterebbe svuotato il requisito. E' chiaro che, in particolare quando l'oggetto della prestazione è complesso e formato da diverse attività, la definizione del concetto di analogia sarà ancora più difficile anche in relazione alla necessità o meno che le diverse prestazioni previste dai documenti di gara siano state effettuate in passato dal concorrente in un unico contesto ovvero in ambiti, anche contrattuali, distinti.

I requisiti speciali per la componente lavori
Laddove i documenti di gara prevedano anche l'affidamento di prestazioni riconducibili all'alveo dei lavori, in virtù della già richiamata regola dell'art. 15 del Codice Contratti, il concorrente dovrebbe essere necessariamente qualificato anche per tale componente. Tuttavia, la Determinazione dell'Anac su questo aspetto appare critica. Difatti, pur enunciando che la qualificazione Soa o, per i lavori di importo inferiore a 150.000 euro, la qualificazione a norma di Regolamento (art. 90 D.P.R. 207/2010) è resa «pressoché obbligata» dall'attuale formulazione normativa, sottolinea i rischi derivanti da un'eccessiva rigidità del sistema così strutturato, nel caso in cui le prestazioni di lavoro risultino accessorie rispetto ad una diversa prestazione principale (il servizio di manutenzione, appunto). L'Anac cita, al proposito, una sentenza del Consiglio di Stato (n. 2765/2007) che, ancorché resa relativamente al quadro normativo previgente rispetto al Codice Contratti, menziona espressamente anche l'art. 14 di quest'ultimo sul tema dei contratti misti ritenendolo congruente con l'orientamento assunto, senza però fare alcun riferimento al successivo art. 15. In questa pronuncia, resa dalla V sezione in tema di affidamento del servizio di manutenzione cimiteriale, il Collegio afferma che «l'obbligo di qualificazione cade quando dall'esame del carattere prevalente o accessorio delle varie prestazioni si possa ragionevolmente desumere che la garanzia delle attestazioni Soa non rappresenta una condizione indispensabile ai fini del corretto svolgimento del servizio», in questi casi, l'interesse della stazione appaltante «implica che l'aggiudicatario dimostri il possesso non tanto dall'esperienza nello svolgimento di lavori quanto nel gestire complessivamente i servizi». La posizione dell'Anac, tuttavia, resta criptica, non essendo espressamente chiarito se la definizione della qualificazione per la componente lavori come «pressoché obbligata» lasci comunque aperto (proprio per l'utilizzo dell'avverbio «pressoché») uno spazio ed un margine di discrezionalità delle stazioni appaltanti in ordine alla possibilità di richiedere che la capacità di esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto sia fornita attraverso i requisiti di cui agli artt. 41 e 42 del Codice Contratti (fatturato e servizi analoghi). In effetti, e a prescindere dalle considerazioni assolutamente condivisibili fatte dal Consiglio di Stato nella pronuncia citata, l'attuale quadro normativo sembra non lasciare margini di manovra.
L'Anac conclude, poi, ritenendo che anche nel caso di appalto misto di servizi/lavori, qual è, di norma, l'appalto di manutenzione, i principi in materia di categoria prevalente e categorie scorporabili così come la distinzione tra lavorazioni a qualificazione obbligatoria e non obbligatoria risultino di diretta applicazione. Infine, l'Anac non ha aderito al suggerimento, ricevuto in sede di consultazione, di commisurare l'importo dei lavori – e quindi le qualificazioni richieste – non sull'intera durata del contratto, ma su base annuale, al fine di garantire una maggiore apertura alle Pmi ed evitare che, nel caso di contratti di lunga durata, anche lavorazioni di importo singolarmente minimale e trascurabile, ancorché ripetute nel tempo, potessero obbligare gli operatori economici al possesso di qualificazioni oggettivamente esorbitanti. Conseguentemente, la qualificazione richiesta dovrà essere valutata tenendo conto dei lavori previsti (o prevedibili) per l'intera durata contrattuale.