Contratti pubblici, giro di vite dell'Anac sulle «proroghe tecniche»

«La proroga dei contratti pubblici cd. tecnica, ovvero quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell'espletamento di una nuova procedura di gara, ha carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. L'utilizzo reiterato della proroga tecnica, che si traduce in una fattispecie di affidamento senza gara, comporta la violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall'art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016». È questa la conclusione che si legge in una recente delibera (n.576/2021) dell'Anticorruzione adottata alla fine di luglio ma pubblicata solo ora sul sito istituzionale, con la quale viene stigmatizzata la scelta di una stazione appaltante (l'Azienda sanitaria di Foggia) per aver prorogato più volte un contratto di appalto per la manutenzione di apparecchiature biomediche aggiudicato nel gennaio 2013 e scaduto nel gennaio 2018. La Asl ha utilizzato l'istituto della cosiddetta proroga tecnica che ha consentito all'appaltatore di operare fino all'aprile 2021, fino a quando la Asl non ha reso operativo l'incarico al nuovo operatore economico selezionato attraverso l'apposita convenzione di un soggetto aggregatore (la centrale acquisti regionale InnovaPuglia). Da qui l'intervento dell'Anac, che ha agito in forza di suoi compiti di vigilanza.

Le giustificazioni della Pa
Sia la Asl di Foggia, sia l'operatore economico hanno fornito le loro ragioni. Che però non hanno convinto l'Anac. Peraltro, il caso è stato reso più complesso dal fatto che la Asl ha in effetti cercato di passare dal singolo contratto con l'iniziale l'operatore economico a un nuovo incarico offerto dalla convenzione di InnovaPuglia, solo che la nuova procedura ha subito un allungamento dei tempi perché oggetto di impugnazione al Tar e successivamente oggetto di appello al Consiglio di Stato. Il punto però - come ha rilevato l'Anac - è che la Asl, in attesa della soluzione del contenzioso, ha scelto ripetutamente la "proroga tecnica" con il vecchio operatore invece di effettuare una "gara ponte". Alla richiesta di spiegazione la Asl ha risposto che «di aver valutato non sussistenti le condizioni per l'espletamento di una procedura negoziata (gara ponte), soprattutto per quanto riguarda la tempistica, viste le particolari caratteristiche dell'appalto, che ha ad oggetto oltre 6mila apparecchiature e vista la particolare complessità e delicatezza del servizio di manutenzione delle apparecchiature biomediche in uso ai presidi ospedalieri e territoriali, tenuto conto altresì che il passaggio di consegne al nuovo operatore economico avrebbe comportato un adeguamento ed integrazione dei servizi informatici in uso e la formazione del personale interno per l'utilizzo degli stessi. Ha evidenziato inoltre che a seguito di un accordo bonario ex art. 240 comma 4 del d.lgs. 163/2006, in precedenza sottoscritto con l'appaltatore per la definizione di alcune riserve, l'amministrazione avrebbe conseguito un vantaggio economico». «Inoltre - si è giustificata la Asl - l'eccessivo prolungamento della gara indetta da InnvovaPuglia e la mancata aggiudicazione della stessa, non avrebbe consentito la pianificazione e l'adozione di soluzioni alternative in grado di garantire la prosecuzione del servizio da parte della stessa Asl».

La proroga è contraria ai principi della concorrenza
A fronte di queste giustificazioni l'Anticorruzione non ha potuto che ribadire che «nel nostro ordinamento vige il divieto di proroga e di rinnovo dei contratti pubblici, sancito dall'art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62. La proroga ed il rinnovo si traducono infatti in una fattispecie di affidamento senza gara, con violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall'art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016 (Delibera Anac n. 304 del 1.4.2020)». L'Autorità ha ricordato inoltre che non solo l'Anac ma anche la giurisprudenza amministrativa ha ribadito che «in materia di proroga dei contratti pubblici di appalto (come per il rinnovo) non vi sia alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica».

La proroga tecnica è residuale
Fissato il principio generale, l'Anticorruzione, passa a indicare i pochi casi che rappresentano la «residuale facoltà, da parte della stazione appaltante, di ricorrere all'opzione di proroga cd. tecnica». Si tratta dei seguenti casi: « la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cfr. Cons. St., V, 11.5.2009 n. 2882; delibere Anac n. 36 del 10.9.2008; n. 86/2011; n. 427 del 2.5.2018); la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte); la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n.33/2013); l'amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell'indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'amministrazione, vi sia l'effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente (TRGA di Trento, sentenza n. 382 del 20 dicembre 2018). In altre parole, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all'amministrazione, vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; Parere ex Avcp AG 38/2013); l'opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell'originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto».

Conclusione: «la modalità gestione, da parte della Asl di Foggia, delle criticità emerse in sede di controllo tecnico contabile in corso di esecuzione risulta atipica e non conforme al Capitolato».