Dl Semplificazioni, clausola sociale obbligatoria anche sottosoglia

La legge di conversione del Dl 76/2020 arricchisce le procedure semplificate del sotto soglia comunitario di un ulteriore elemento istruttorio relativo all'applicazione della clausola sociale ovvero della clausola che tende, senza prevaricare le esigenze organizzative dell'affidatario, a mantenere stabile il livello di occupazione e quindi del personale precedentemente occupato nella gestione dell'appalto.

Con il provvedimento di conversione, quindi, l'applicazione della clausola sociale diventerà obbligatoria, mentre oggi è facoltativa, anche nell'ambito del sotto soglia comuntario.

La previsione
La nuova disposizione contenuta nel provvedimento di conversione prevede la modifica del l’ articolo 8 del DL 76/2020 specificando (lett. 0a-bis) che "all'articolo 36, comma 1, le parole: "Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all'articolo 50" sono sostituite dalle seguenti: "Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all'articolo 50" .
La clausola costituisce un vincolo procedurale, evidentemente, di particolare importanza soprattutto nella gestione di servizi caratterizzati da forte presenza di manodopera.
A tal riguardo, l'articolo 50 del Codice puntualizza che per "gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera" il Rup deve provvedere all'inserimento nei "bandi di gara, gli avvisi e gli inviti (…) nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l'applicazione da parte dell'aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore".

Dallo stesso articolo emerge poi la configurazione del concetto di "alta intesità di manodopera" ovvero servizi nei quali "il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto".

L'inserimento della clausola in parola, ad oggi, risulta obbligatoria solamente per i contratti sopra soglia mentre per i contratti al di sotto delle soglie comunitarie (art. 35 del Codice) l'articolo 36, comma 1 prevede, per il Rup, solamente la facoltà.

Questa situazione, come si è detto, è destinata ad essere ribaltata con la modifica del comma appena citato per cui il provvedimento di conversione del DL "Semplificazioni" introduce un obbligo a cura del Rup di applicare la clausola di stabilizzazione del personale precedentemente assunto per la gestione del servizio.

L'applicazione comunitaria della clausola sociale
L'attuale giurisprudenza e la stessa Anac hanno oramai chiarito l'interpretazione e gli aspetti applicativi della clausola sociale che non può mai essere intesa in senso "vessatorio" nei confronti dell'aggiudicatario il quale è tenuto ad ossequiare la previsione nei limiti delle esigenze della propria organizzazione imprenditoriale.

Una interpretazione in senso difforme, ovvero come obbligo ad assumere tutte le unità operative precedentemente occupate nella gestione dell'appalto, assicurando l'applicazione dello stesso contratto e degli stessi trattamenti stipendiali deve essere considerata contraria alle indicazioni comuntarie.

In tempi recentissimi, lo stesso Consiglio di Stato (sez. VI, sentenza n. 4665/2020) è tornato sulla corretta applicazione della clausola.

In particolare, con la pronuncia si è rammentato al Rup della stazione appaltante che secondo l'orientamento giurisprudenziale consolidato, la clausola sociale ha un evidente carattere flessibile e la sua applicazione deve essere contestualizzata con riferimento all'ambito della libertà d'impresa e deve essere posta "in un territorio i cui confini sono delimitati da un lato dalle esigenze della stazione appaltante (che non possono comunque imporre un riassorbimento integrale del personale, Cons. Stato, VI, 24 luglio 2019, n.5243 in quanto verrebbero a limitare eccessivamente la libera iniziativa economica dell'operatore concorrente) e dall'altro da quelle dei lavoratori (perché l'elasticità di applicazione della clausola non può peraltro spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa, Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n.3885)".

Alla luce di quanto, il Rup (così come gli stessi lavoratori già occupati) non possono pretendere una rigida applicazione visto che l'obbligo del mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto, sotteso alla clausola sociale, deve essere contemperato "con la libertà di impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell'appalto".