Gare, illegittima la richiesta di requisiti sproporzionati rispetto all'appalto

La discrezionalità della stazione appaltante nella predisposizione delle clausole dei bandi di gara non le consente di richiedere, con riferimento ai requisiti di capacità economica e finanziaria, un fatturato specifico eccedente il limite del doppio dell'importo posto a base di gara realizzato con fornitura di beni di natura identica a quelli oggetto dell' appalto, né di prescrivere, ai fini dell'ammissione alla procedura, il conseguimento del pareggio di bilancio negli ultimi tre esercizi.

Lo ha rilevato il Tar Palermo con la sentenza 2712/2020, evidenziando il palese contrasto di simili prescrizioni con la lettera e la ratio delle disposizioni dell'art. 83 del Codice degli appalti, che fissano principi e regole inderogabili nella configurazione dei requisiti e delle capacità che le stazioni appaltanti possono richiedere ai concorrenti: attinenza e proporzionalità all'oggetto dell'appalto, produzione di un fatturato minimo "nel settore di attività oggetto dell'appalto", che non può comunque superare il doppio del valore stimato dell'appalto … salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento".

Se la prescrizione di un fatturato specifico eccedente il limite del doppio dell'importo a base di gara realizzato con fornitura di beni di natura identica a quelli oggetto di aggiudicazione costituisce una palese violazione della chiara lettera di inequivocabili disposizioni di legge, l'imposizione del conseguimento del pareggio di bilancio nel triennio precedente eccede con tutta evidenza i confini della proporzionalità ed adeguatezza, ed implica pertanto una ingiustificata violazione dei principi di ragionevolezza e concorrenza.

Al riguardo il Tribunale si discosta dall'orientamento giurisprudenziale secondo cui il perfetto equilibrio fra entrate e spese deve ritenersi un adeguato e razionale strumento di tutela dell'interesse pubblico, in quanto funzionale a garantire "una puntuale e rigorosa verifica dello stato di salute delle imprese partecipanti alle gare di appalto pubbliche", accertamento essenziale ai fini dello "svolgimento positivo degli appalti stessi a prescindere dalle capacità tecniche e professionali, che pure devono essere possedute" (Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 1 marzo 2017 n. 81).

Secondo questo orientamento, "in un periodo economicamente critico, come quello attuale, in cui la solidità patrimoniale e finanziaria di molte aziende è messa seriamente in pericolo" le capacità tecniche e professionali dei concorrenti non basterebbero a garantire l'affidabilità degli operatori economici e la corretta esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto, come avviene in condizioni "normali", e si rivela pertanto indispensabile accertare la sostenibilità economica delle offerte, attribuendo maggiore rilevante alla solidità finanziaria dei concorrenti.

In altri termini in una fase di grave emergenza finanziaria, caratterizzata da una diffusa crisi di liquidità delle imprese che ne pregiudica l'esistenza stessa, il pericolo maggiore per le stazioni appaltanti non consiste nella inidoneità tecnica degli appaltatori, ed in particolare nella carenza delle capacità e competenze necessarie, ma nella incapacità-impossibilità di sostenere gli oneri per l'esecuzione delle opere e la fornitura di beni e servizi. Ciò giustifica accertamenti più approfonditi sullo stato di salute finanziaria degli operatori economici partecipanti alla gara, e conseguentemente, la prescrizione di requisiti di capacità economico finanziaria più stringenti, quali, appunto il conseguimento del pareggio di bilancio nel triennio precedente alla indizione della procedura.

Il Tar Palermo rigetta questa prospettiva attraverso il richiamo la consolidata giurisprudenza secondo cui "risulta irragionevole, oltre che in contrasto con i principi di massima partecipazione alla gara, la clausola che prevede tra i requisiti di capacità economica e finanziaria, il possesso del pareggio di bilancio negli ultimi tre esercizi (2016-2017-2018) atteso che … il pareggio di bilancio di per sé, non può automaticamente esprimere un giudizio negativo sulla solidità patrimoniale e finanziaria di un'impresa".
In sostanza, secondo questo indirizzo giurisprudenziale, la grave emergenza finanziaria in atto ed i connessi rischi di fragilità finanziaria degli operatori economici aggiudicatari di gare pubbliche non giustifica la deroga ai principi fondamentali di ragionevolezza, proporzionalità e concorrenza/massima partecipazione, poiché una simile deroga comporterebbe uno stravolgimento dei valori – cardine delle gare pubbliche e dell'intero assetto del sistema degli appalti.

E in ogni caso il pareggio di bilancio non costituisce l'unico parametro idoneo a valutare la solidità finanziaria delle imprese: basti pensare, ad esempio, che l'eccedenza delle spese rispetto alle entrate in uno degli anni del triennio può essere determinata da fattori congiunturali (ritardi nei pagamenti delle Pa e dei debitori privati ) e, se inserita in un quadro economico caratterizzato da consistenti volumi di introiti e da flussi finanziari adeguati e costanti, non pregiudica necessariamente la solidità finanziaria dell'operatore economico.

In sostanza seguendo questa prospettiva l'emergenza finanziaria può giustificare un esame più attento dei parametri di salute finanziaria dei concorrenti delle procedure di appalto, ma non legittima una deviazione dai principi di rango costituzionale ragionevolezza e proporzionalità e concorrenza/massima partecipazione, che ispirano e governano l'aggiudicazione di contratti pubblici.

Simili principi costituiscono, infatti, gli strumenti del bilanciamento tra l'interesse pubblico alla massima qualificazione dei partecipanti alle gare di appalto e quello "ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti" (art. 83, c. d.lgs. 50/2016).

Di conseguenza le clausole del bando, e i requisiti di qualificazione in particolare, devono essere strutturati in modo da garantire l'affidabilità dei concorrenti e la loro idoneità a garantire gli standard qualitativi e quantitativi di prestazioni richiesti dalla stazione appaltante, ma questa indispensabile esigenza di selezione non può giustificare la prescrizione di parametri di ammissione alla gara eccessivamente restrittivi.
Ciò perché i requisiti di ammissione, come tutti gli strumenti di realizzazione dell'interesse pubblico, devono essere strutturati nel rispetto dei principi di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità, concorrenza di cui all'art. 3 Cost..

La configurazione di requisiti eccessivamente restrittivi non garantirebbe, infatti, un maggiore o migliore soddisfacimento dell'interesse pubblico, poiché determinerebbe l'effetto di escludere dalla gara soggetti in grado di soddisfare gli standard qualitativi e quantitativi necessari alla idonea esecuzione dell'appalto oggetto di aggiudicazione.
In sostanza l'obiettivo della gara è infatti ottenere le migliori condizioni di svolgimento delle prestazioni oggetto di affidamento da parte di soggetti affidabili sotto il profilo morale e professionale ed in possesso delle competenze, conoscenze e strutture necessarie a garantirne la corretta esecuzione.
L'eccesso di zelo nella selezione dei concorrenti attraverso l'imposizione di requisiti esorbitanti dei confini della proporzionalità rispetto agli obiettivi perseguiti comporterebbe, infatti, una ingiustificata compressione del principio di concorrenza, che potrebbe pregiudicare l'interesse pubblico al conseguimento delle migliori condizioni (tecniche ed economiche) possibili.

La salvaguardia delle condizioni di piena concorrenzialità nel mercato non costituisce, infatti, esclusivamente un principio formale imposto all'ossequio delle stazioni appaltanti, ma un concreto strumento che contribuisce all'interesse pubblico alimentando la competizione tra i partecipanti alle procedure di gara, in modo da spingerli ad offrire condizioni più vantaggiose per l'amministrazione aggiudicatrice.
Non a caso la disciplina del Codice enuncia espressamente "l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione", indicandolo come limite invalicabile alla discrezionalità della stazione appaltante.