Appalti

Gare, il «requisito non frazionabile» può essere dimostrato da una sola impresa del gruppo

Consiglio di Stato: non serve che sia posseduto per intero da ogni singolo componenete del team

di Roberto Mangani

Nel caso in cui il disciplinare di gara preveda un requisito di qualificazione non frazionabile, con riferimento al raggruppamento temporaneo di imprese la non frazionabilità non può essere intesa nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero, essendo sufficiente che lo stesso sia posseduto per intero da un singolo componente. Questo il principio affermato dal Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 novembre 2021, n. 7537, che offre un'interpretazione del così detto requisito "di punta" che appare coerente con la natura e la funzione del raggruppamento temporaneo.

La pronuncia presenta poi altri profili di interesse, sia sotto il profilo processuale che sostanziale, in relazione alla peculiarietà della fattispecie, caratterizzata dal contemporaneo svolgimento di una procedura di gara ordinaria e di una gara "ponte", destinata ad assicurare la continuità del servizio in attesa del completamento della prima.

Il fatto
Una centrale di committenza aveva indetto una procedura di gara per l'affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani e dei servizi complementari. Nelle more della conclusione della procedura uno dei Comuni nel cui interesse la centrale di committenza operava avviava un'autonoma procedura per l'affidamento "ponte" del medesimo servizio, in attesa della conclusione della prima. Un operatore economico partecipava a entrambe le procedure, risultando aggiudicatario della gara "ponte" e secondo classificato nella gara ordinaria. Successivamente il Comune revocava la gara "ponte" a seguito dell'avvenuto completamento della gara ordinaria e della disponibilità manifestata dall'aggiudicatario di quest'ultima a dare esecuzione anticipata al contratto.

Il concorrente aggiudicatario della gara "ponte" e secondo classificato nella gara ordinaria impugnava sia il provvedimento di aggiudicazione di quest'ultima che il provvedimento di revoca della prima. Il giudice amministrativo di primo grado dichiarava inammissibile il ricorso in quanto cumulativo, volto cioè a contestare la legittimità del comportamento di due distinte stazioni appaltanti in relazione a due gare autonome. Contro questa decisione l'originario ricorrente proponeva appello davanti al Consiglio di Stato.

L'inammissibilità del ricorso cumulativo
Il Consiglio di Stato ha censurato la sentenza di primo grado sotto il profilo della ritenuta inammissibilità del ricorso, in quanto avente natura cumulativa in relazione a due fattispecie distinte. Secondo il giudice d'appello il Tar avrebbe errato in quanto non avrebbe considerato l'evidente connessione oggettiva esistente tra le due categorie di censure, le une relative alla gara ordinaria e le altre relative alla revoca della gara "ponte". Tale connessione è resa evidente dall'esistenza di un unico, comune e trasversale interesse, consistente nel fatto che la revoca della gara "ponte" trova il suo fondamento nel fatto che l'aggiudicatario della gara principale ha manifesto la disponibilità all'esecuzione anticipata del contratto.

In sostanza, se venissero accolti i motivi di censura relativi all'aggiudicazione della gara ordinaria lo stesso aggiudicatario verrebbe escluso dalla procedura, e non vi sarebbe più spazio per l'esecuzione anticipata del contratto. Con l'ulteriore conseguenza – e da qui l'unitarietà delle due situazioni e dei connessi motivi di ricorso – che per ciò stesso verrebbero meno le ragioni poste alla base del provvedimento di revoca.

Il requisito frazionabile e il raggruppamento temporaneo
La parte più interessante della pronuncia è relativa al merito della questione centrale sollevata, e cioè le modalità con cui occorre valutare la qualificazione del raggruppamento temporaneo di imprese in relazione alla richiesta di un requisito non frazionabile. Il disciplinare di gara prevedeva che i concorrenti dovessero dimostrare, nell'ambito dei requisiti di qualificazione tecnico – professionale, la gestione di un servizio di raccolta differenziata domiciliare per conto di un Comune con popolazione non inferiore a 15.000 abitanti. Secondo l'appellante la dimostrazione di tale requisito da parte del raggruppamento di imprese risultato aggiudicatario era avvenuta secondo modalità non legittime.

Il raggruppamento avrebbe infatti proceduto – appunto illegittimamente – alla sommatoria dei servizi prestati da ogni singolo componente del medesimo per conto di Comuni diversi, aventi una popolazione inferiore a 15.000 abitanti. Il motivo di censura è stato respinto dal Consiglio di Stato. Ricorda preliminarmente il giudice amministrativo che la normativa italiana – che sul punto riproduce le corrispondenti disposizioni comunitarie – al fine di ampliare la platea dei potenziali concorrenti e favorire quindi la più ampia partecipazione alle gare, ammette espressamente la possibilità di frazionare i requisiti di qualificazione tra più soggetti, attraverso gli istituti deputati alla cooperazione tra imprese, tra cui appunto si colloca il raggruppamento temporaneo.

Rispetto a questa impostazione non può trovare accoglimento la tesi dell'appellante secondo cui lo specifico requisito fissato nel caso di specie dall'ente appaltante sarebbe un requisito "minimo", che come tale deve essere posseduto per la totalità da ogni singolo componente del raggruppamento.

Il Consiglio di Stato evidenzia che il raggruppamento in questione è di tipo orizzontale, per cui le imprese raggruppate sono tutte titolari delle medesime competenze ai fini della qualificazione alla gara. Ciò detto, rappresenta principio consolidato quello secondo cui nella definizione dei requisiti di qualificazione propri dei raggruppamenti temporanei la stazione appaltante gode di un significativo margine di discrezionalità, che può portare alla fissazione di requisiti anche molto rigorosi. Tuttavia ciò deve avvenire sempre nei limiti di criteri di proporzionalità e ragionevolezza, anche ai fini di preservare la più ampia partecipazione alle procedure di gara. Tali criteri devono rispondere al perseguimento di un punto di equilibrio tra l'esigenza di massima apertura al mercato e la diversa esigenza di non consentire l'affidamento a operatori che non siano in possesso delle necessarie capacità per l'esecuzione dell'appalto. Ciò significa che la ripartizione dei requisiti di qualificazione tra le imprese componenti il raggruppamento e l'interpretazione delle modalità attraverso cui la stessa deve avvenire devono anch'esse rispondere ai richiamati principi di ragionevolezza e proporzionalità.

L'insieme di queste considerazioni porta il Consiglio di Stato a concludere che la non frazionabilità del servizio "di punta" riferita alla qualificazione del raggruppamento temporaneo non può essere interpretata nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero, in quanto ciò sarebbe in contrasto con la logica e la ratio del raggruppamento, per sua natura volto a facilitare la più ampia partecipazione alle gare. È invece sufficiente, per garantire la qualificazione del raggruppamento nel suo complesso, che il requisito non frazionabile sia posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento.

La revoca della gara ponte
Interessanti sono anche le considerazioni svolte in merito al motivo di appello relativo alla ritenuta illegittimità della revoca della gara "ponte". Il motivo si fondava sulla circostanza che la motivazione assunta alla base della revoca era rappresentata dalla disponibilità manifestata dall'aggiudicatario della gara ordinaria di dare esecuzione anticipata al contratto, rendendo quindi nei fatti inutile l'affidamento "ponte". Al riguardo l'appellante ha evidenziato che l'esecuzione anticipata del contratto sarebbe in realtà illegittima, non sussistendo i presupposti previsti dall'articolo 32, comma 8 del D.lgs. 50/2016 per procedere all'esecuzione in via d'urgenza, riconducibili a eventi oggettivamente imprevedibili. Questa censura è stata respinta dal Consiglio di Stato.

Il giudice amministrativo ha infatti preliminarmente ricordato che l'ente appaltante gode di un'ampia discrezionalità nell'esercizio del potere di revoca in relazione alla valutazione sull'opportunità e convenienza in sede di riconsiderazione dell'interesse pubblico. Nel caso di specie tale valutazione discrezionale è stata esercitata in termini corretti, giacché a seguito dell'individuazione dell'aggiudicatario della gara ordinaria è venuto meno il presupposto fattuale a giustificazione dell'indizione della gara "ponte". In sostanza, l'interesse pubblico all'aggiudicazione e alla conseguente stipula del contratto "ponte" è venuto meno nel momento in cui è stato individuato l'aggiudicatario della gara ordinaria, il quale si è peraltro reso disponibile all'esecuzione anticipata del contratto. Queste circostanze rappresentano un oggettivo intervenuto mutamento della situazione di fatto che ha portato a una rinnovata valutazione dell'interesse pubblico, che l'ente appaltante ha legittimamente posto alla base della revoca della gara "ponte".

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