Gare, sostituire la capogruppo in crisi si può solo con un'impresa già presente nel team

Nell'ambito di un raggruppamento temporaneo di imprese la sostituzione della mandataria sottoposta a una procedura di concordato preventivo in bianco è ammessa solo se avviene con una mandante già facente parte del medesimo raggruppamento, purchè in possesso dei necessari requisiti. Non è invece consentito l'ingresso nel raggruppamento, con il ruolo di mandataria, di un'impresa terza, che prenda il posto dell'originaria mandataria.

Sono questi i principi affermati dal Tar Puglia, Sez. I, 15 gennaio 2021, n. 92, che interviene su una questione controversa – anche in giurisprudenza – optando per l'interpretazione più restrittiva. Questione che ha una sua grave attualità in considerazione dello stato di crisi del settore delle costruzioni che si riflette sulla situazione degli operatori economici, spesso coinvolti in procedure concorsuali.

Il fatto
Un ente locale, nell'ambito di una procedura di project financing, aveva proceduto all'aggiudicazione definitiva a favore di un raggruppamento temporaneo di imprese.
Successivamente il raggruppamento aggiudicatario comunicava che la mandataria aveva presentato davanti al Tribunale fallimentare domanda di concordato preventivo in bianco. A seguito di tale comunicazione la mandante manifestava all'ente committente la volontà di variare le percentuali della costituenda società di progetto precedentemente indicate in sede di gara e contestualmente l'intenzione di ricercare un operatore terzo che sarebbe dovuto subentrare nel raggruppamento in qualità di mandatario.

A fronte di tali comunicazioni l'ente committente procedeva alla revoca dell'aggiudicazione definitiva, ritenendo che non fosse consentita la sostituzione dell'impresa mandataria del raggruppamento con altro operatore estraneo allo stesso.
Contro il provvedimento di revoca il raggruppamento originariamente aggiudicatario proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo, che si è pronunciato con la sentenza in commento.

Le norme di riferimento
La norma di riferimento fondamentale è contenuta all'articolo 48, comma 17 del D.lg. 50/2016. Essa prevede che nel caso di procedura concorsuale in cui sia coinvolto il mandatario di un raggruppamento temporaneo di imprese l'ente appaltante può proseguire il rapporto con altro soggetto che si sia costituto mandatario, purché in possesso dei requisiti di qualificazione adeguati alle prestazioni ancora da eseguire.
A integrazione di questa previsione, che riguarda la posizione specifica del mandatario, si pone quella contenuta al successivo comma 18, che si riferisce invece all'ipotesi in cui la procedura concorsuale investa un'impresa mandante. In questo caso il mandatario può individuare altra impresa che subentri alla mandante originaria ovvero è tenuto ad eseguire in proprio o tramite altre imprese mandanti le prestazioni residue.
Va infine considerata la previsione del comma 19 – ter, di successiva introduzione rispetto all'impianto originario, secondo cui le previsioni sulla sostituzione dell'impresa mandataria e dell'impresa mandante si applicano anche se le modifiche alla composizione del raggruppamento si collocano nella fase della gara. Precisazione di notevole rilievo in quanto – proprio in considerazione della diffusione del fenomeno – ha inteso superare per via legislativa l'interpretazione fino a quel momento dominante secondo cui le modifiche soggettive dei raggruppamenti temporanei potevano avvenire solo nella fase esecutiva.

La sostituzione della mandataria
La pronuncia del Tar Puglia si occupa del punto centrale e più controverso, relativo ai limiti e alle condizioni entro cui deve ritenersi consentita la sostituzione dell'impresa mandataria soggetta a procedura concorsuale (nel caso di specie, concordato in bianco) che, come visto, trova la norma di riferimento nel comma 17 dell'articolo 48.
Su tale questione si registrano due tesi contrapposte. Un primo orientamento - che accoglie un'interpretazione ampia della norma – valorizza il dato letterale della stessa. La previsione del comma 17 prevede infatti in termini generali la possibilità di sostituzione dell'impresa mandataria sottoposta a procedure concorsuali e, in particolare, al concordato con continuità aziendale, senza introdurre particolari preclusioni per l'ipotesi in cui tale sostituzione avvenga ad opera di un soggetto estraneo all'originaria composizione del raggruppamento. Di conseguenza, non avendo il legislatore previsto alcuno specifico divieto, sarebbe consentita la sostituzione anche ad opera di impresa terza, ciò non facente parte originariamente del raggruppamento.

A questa lettura se ne contrappone un'altra, che tende invece a inserire il dato letterale nell'ambito di un'interpretazione in cui assume maggiore spazio il dato sistematico. In questo quadro, il punto di partenza è costituito dal principio consolidato della immutabilità dei concorrenti che partecipano alle gare, che a sua volta costituisce una derivata dei più generali principi della par condicio e della tutela della concorrenza.

Come chiarito anche dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (pronuncia n. 8 del 2012) la funzione del richiamato principio è quella legata alla necessità di consentire agli enti appaltanti la verifica preliminare dei requisiti degli operatori che partecipano alle gare, impedendo che tali verifiche possano essere eluse o quanto meno posticipate a un momento successivo allo svolgimento delle gare stesse.

Tuttavia il principio di immutabilità dei concorrenti può subire delle deroghe in tutti i casi in cui il mutamento della composizione soggettiva dei concorrenti non risulta idoneo ad alterare la par condicio, in quanto non è elusivo della preventiva verifica dei requisiti.
In questa logica, devono ritenersi consentite le modifiche ai raggruppamenti temporanei che comportino una riduzione dei componenti, sempre che non venga meno la necessaria qualificazione e la conseguente idoneità del raggruppamento così ridotto ad eseguire le prestazioni.

Al contrario devono considerarsi precluse, in quanto elusive della verifica preventiva dei requisiti sopra ricordata, le modifiche così dette "in aumento", volte cioè a inserire nel raggruppamento imprese che originariamente non erano presenti.
Dal richiamo di questi principi il Tar Puglia trae una prima conseguenza. Le modifiche "in aumento", quale sarebbe quella ipotizzata dal ricorrente nel caso di specie, possono considerarsi ammissibili solo ove vi sia una espressa disposizione legislativa che le consenta. E tale disposizione, essendo derogatoria di un principio generale, deve considerarsi di stretta interpretazione, e quindi non estensibile a fattispecie non espressamente previste dalla stessa.

È in questo contesto che il giudice amministrativo valorizza una lettura comparativa tra la previsione del comma 17, relativa alla sostituzione della mandataria, e quella del comma 18, che si riferisce alla sostituzione della mandante.
In questo secondo caso la norma prevede espressamente la possibilità che, in luogo della mandante originaria, possa esservi il subentro di un altro operatore, cioè di un soggetto nuovo che non era presente nell'originaria composizione del raggruppamento.
La medesima possibilità non è invece espressamente prevista dal comma 17 con riferimento alla sostituzione della mandataria. E ciò costituirebbe la prova che in questo caso tale sostituzione non può avvenire per mezzo di un soggetto terzo estraneo al raggruppamento, perché da un lato ciò darebbe luogo proprio a quella modifica in aumento che non è consentita, dall'altro significherebbe dare alla disposizione un'interpretazione estensiva che è anch'essa preclusa.

La conclusione è che la previsione contenuta al comma 17 dell'articolo 48 va interpretata in termini sistematici e restrittivi, con la conseguenza che nell'ambito di un raggruppamento temporaneo la sostituzione della mandataria sottoposta a una procedura di concordato in bianco può essere effettuata solo ricorrendo ad altre imprese (mandanti) già presenti nel medesimo raggruppamento, non essendo invece consentito l'ingresso di un soggetto nuovo e diverso.

I dubbi sull'interpretazione restrittiva
L'interpretazione proposta, ancorchè caratterizzata da una sua coerenza interna, non convince. Essa si fonda infatti sul principio di immodificabilità della composizione soggettiva dei concorrenti alle gare che tuttavia, in relazione all'ipotesi presa in considerazione e ad altre ad essa assimilabili, può ricevere una lettura diversa.
Si intende dire che tale principio – che peraltro per i raggruppamenti temporanei subisce comunque alcune deroghe in virtù di orientamenti giurisprudenziali prevalenti – è sostanzialmente dettato per situazioni ordinarie. Al contrario, la sottoposizione di un'impresa a una procedura concorsuale – nel caso specifico il concordato in bianco – rappresenta una situazione straordinaria, che come tale non può essere letta applicando meccanicamente un principio dettato per situazioni ordinarie.

Ciò trova conferma nel fatto che lo stesso legislatore prevede che in caso di sottoposizione di un membro del raggruppamento a una procedura concorsuale vi possa essere una modifica soggettiva dello stesso. E se l'evento riguarda la mandataria, non detta alcuna preclusione sulle modalità di sostituzione della stessa. Ricavare dei limiti applicando il principio di immodificabilità dei concorrenti, oltre ad essere fuorviante per le ragioni richiamate, appare anche una contraddizione in termini, perché non tiene conto che nel caso di specie è lo stesso legislatore che ha inteso derogare a tale principio.

Né appare decisiva l'osservazione secondo cui – in base al confronto tra i commi 17 e 18 dell'articolo 48 - il subentro di un soggetto estraneo al raggruppamento sarebbe esplicitamente previsto per la mandante ma non per la mandataria, deducendone quindi che per quest'ultima non sarebbe consentito. Ciò deriva unicamente da una diversità di ruoli, nel senso che nel caso in cui la procedura concorsuale riguardi la mandante è la mandataria che in qualità di capogruppo propone all'ente appaltante il subentro di altra impresa. Cosa che evidentemente non può avvenire nell'ipotesi opposta, senza tuttavia che da questo dato procedurale si possa ricavare un divieto sostanziale al subentro di un soggetto esterno nel ruolo di capogruppo.