Illegittimo il frazionamento dell'appalto se non è programmata l'acquisizione del servizio

La mancata programmazione dell'acquisizione del servizio, laddove obbligatoria se l'appalto è di importo pari o superiore ai 40mila euro (articolo 21, comma 6, del Codice dei contratti) costituisce indizio per affermare l'arbitrario frazionamento dell'appalto. Soprattutto se la determina a contrarre non chiarisce le ragioni sul frazionamento. In questo senso, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5561/2021.

La vicenda
Il Consiglio di Stato ha affrontato una questione non frequente in giurisprudenza ovvero la rilevanza della programmazione degli acquisti di beni e servizi (articolo 21 del Codice dei contratti) e i rapporti con il cosiddetto artificioso frazionamento dell'importo dell'appalto. Ovvero della suddivisione arbitraria, in sostanza, per veicolare l'applicazione della disciplina, maggiormente semplificata del sottosoglia comunitario in luogo di quella prevista per il sopra soglia in cui opera, semplificando, il principio dell'evidenza pubblica e quindi della gara tradizionale (con bando).
L'appello è stato proposto dal precedente gestore del servizio di vigilanza di vari edifici – soccombente in primo grado – il quale ha censurato il comportamento della stazione appaltatane rea di avere artificiosamente frazionato l'appalto per esperire un procedimento semplificato (sotto soglia) e applicare la rotazione (escludendo il pregresso affidatario) in luogo del più corretto esperimento della procedura aperta.
Procedura aperta che se esperita avrebbe consentito la libera partecipazione alla competizione senza necessità di applicare la rotazione. Viene contestato anche il difetto di adeguata programmazione biennale del servizio.

La sentenza
In prima istanza le ragioni del censurante sono state respinte (Tar Toscana, n. 1495/2020) sul presupposto della assoluta discrezionalità della stazione appaltante in tema di programmazione degli acquisti.
Il giudice dell'appello ha ritenuto, invece, fondate le censure.
In primo luogo, sulla questione della corretta programmazione, in sentenza ha chiarito che pur non sussistendo «una giurisprudenza consolidata sull'efficacia della programmazione degli acquisiti e dunque sulle conseguenze dell'assenza della medesima; è però indubbio che l'articolo 21, comma 1, del Dlgs 50/2016 ne enuclea una portata obbligatoria, con un'evidente finalità di pianificazione e di trasparenza».
La questione non è irrilevante considerato che la totale assenza di programmazione impedisce anche la possibilità di avviare la gara e i motivi della mancata programmazione devono anche essere indicati nella sezione trasparenza della stazione appaltante.
In ogni caso, ha proseguito la sentenza, pur ritenendo la programmazione come strumento a efficacia interna e quindi «con carattere cogente nei soli confronti dell'amministrazione (Consiglio di Stato, n. 651/2016)», non può negarsi, prosegue il giudice «l'incidenza della stessa sotto il profilo dell'impiego razionale delle risorse, e dunque, per coerenza, ammettersi che la carenza di programmazione possa riflettersi sulla frammentazione degli affidamenti».
L'aver comunque esperito la gara – ha rilevato il Collegio – avrebbe dovuto portare la stazione appaltante a indicare le ragioni che imponevano l'effettuazione del servizio non inserito nel programma biennale «a termini dell'articolo 7 del Dm 14/2018».
Il giudice ha ritenuto fondato, quindi, sulla base di quanto evidenziato anche il frazionamento temporale dell'appalto ricondotto, arbitrariamente, a una «durata di soli venti mesi, onde rimanere al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria (per soli 11mila euro), in violazione di quanto prescritto dall'articolo 35, comma 6, del Dlgs 50/2016, mentre sarebbero bastati dieci giorni in più per superare la predetta soglia».
Il tutto senza che nessuna ragione oggettiva sia stata esplicitata. Infatti, la determinazione a contrarre – che avviava il procedimento di gara - non conteneva «alcuna esternazione delle ragioni idonee a giustificare il frazionamento dell'appalto su base temporale, limitandosi a rappresentare la necessità del rispetto del principio di rotazione e di garantire la continuità del servizio».
In assenza di motivazione, pertanto, «l'artificiosità del medesimo può essere dimostrata in via indiziaria» in particolare per il fatto che si sia deciso di giungere a un contratto per venti mesi «implicante il raggiungimento di un importo che "lambisce" la soglia comunitaria, non coerente con la programmazione biennale».