L'occasione persa del Dl Semplificazioni sul subappalto: restano i dubbi applicativi

L'approvazione del Decreto Semplificazioni <(l 76/2020) e della sua legge di conversione potevano rappresentare l'occasione per disciplinare i molti fronti aperti in tema di subappalto. Il Governo, che pure all'inizio aveva contemplato l'idea di intervenire, alla fine ha preferito soprassedere: intento dilatorio che non nasconde la difficoltà di trovare una condivisa sintesi tra la prospettiva "liberalizzante" propria del diritto europeo e le esigenze nazionale di ordine pubblico.

Ma per quanto possa essere compresa una certa cautela nel disciplinare dinamiche di mercato non sempre innocenti, la situazione d'incertezza si è fatta troppo estesa per essere ancora tollerata, soprattutto, in ragione dell'approssimarsi del 31 dicembre 2020 quando, senza la previsione di ulteriori proroghe, torneranno in vigore le norme sospese dal "Decreto Sblocca-cantieri" (DL 32 2019 convertito in legge con modificazioni dalla L 55/2019) tra cui l'obbligo dell'indicazione della terna dei subappaltatori.

Va infatti osservato che, accanto alle più note questioni relative alla compatibilità europea dei limiti quantitativi al subappalto, del cd. subappalto a cascata e del limite del ribasso fissato ex lege (oggetto della procedura d'infrazione n. 2018/2273 e della conseguente Lettera di costituzione in mora dell'Italia del 24 gennaio 2019, nonché di impattanti sentenze della Corte di giustizia - Corte di Giustizia UE, 26 settembre 2019 Causa C-63/18, cd. sentenza Vitali; Corte di Giustizia, Sez. V, 27 novembre 2019 Causa C-402/18: cd. sentenza Tedeschi) anche la risalente questione del cd subappalto necessario o qualificatorio, in chiave di aderenza ai principi eurounitari propone nuove questioni operative.

Si ricorderà che, nella vigenza del vecchio Codice, un brusco arresto all'ammissibilità del subappalto necessario, prospettato in giurisprudenza ed ammesso dalla stessa in via prevalente, era stato frapposto dall'Adunanza Plenaria n. 9/2015 con argomentazioni inusitatamente trancianti, le quali, in estrema sintesi, non riconoscevano "cittadinanza" normativa all'istituto. La pronuncia, nella sua perentorietà, aveva dunque messo fine all'obbligo d'indicazione nominativa dell'impresa subappaltatrice da parte di un concorrente privo dei requisiti relativi (v. Cons. Stato, sez. V, n. 5745/2019) ferma restando, per gli operatori, la possibilità di utilizzare, in fase esecutiva, il cd subappalto facoltativo, al ricorrere della duplice condizione che lo avessero dichiarato in sede di gara e ne avessero specificato le relative prestazioni.

Senonchè, l'istituto tornava a nuova vita a seguito dell'emanazione del Dl n. 47/2014 (convertito, con modificazioni, con legge n. 80/2014), il quale, al comma 2 lett. a), era esplicito nell'affermare che " a) l'affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni…. "
Nemmeno l'intervenuta abrogazione del Dl 47/2014, da parte dall'articolo 217 del Codice avvenuta a seguito dell'emanazione del Dm n. 248 del 2016, è stata idonea alla riemersione del vecchio divieto.

E ciò perchè si è imposta la tesi che vuole che il Dm 248/2016, avendo disciplinato la sola riformulazione delle categorie cd Sios, non abbia fatto venir meno la disciplina del decreto legge relativa alle categorie a qualificazione obbligatoria non Sios né quella sulle stesse Sios d'importo inferiore al 10%: sono infatti state diverse le sentenze che hanno affermato che il subappalto qualificatorio è un istituto compatibile anche con l'attuale quadro normativo, stante la confermata vigenza, in parte qua, dell'art. 12 del D.L 47/2014 (v. Cons. Stato, sez. V, n. 5745/2019; Tar Lazio, sez. II, n. 3023/2019; Tar Piemonte, sez. II, n. 94/2018; Tar Napoli, sez. I, n. 1336/2018).

Ne consegue che l'istituto con riguardo ai lavori, deve ritenersi pienamente legittimo: lo stesso si può dire peraltro anche nel settore dei servizi e delle forniture, posto che la giurisprudenza ne ha ammesso in linea di principio l'ammissibilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900).

Al riguardo resta soltanto da notare lo specifico onere dichiarativo che grava sul concorrente che intenda giovarsene «Laddove privo del requisito di gara il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere a subappalto per qualificarsi: viene così in rilievo una specifica dichiarazione che non coincide con quella generale inerente l'intenzione di subappaltare una parte dei lavori, servizi o forniture ex art. 105, comma 4, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, o l'indicazione della terna di subappaltatori ai sensi del successivo comma 6 (su cui cfr. peraltro, da ultimo, l'art. 1, comma 18, d.l. n. 32 del 2019, che ha temporaneamente sospeso gli effetti della disposizione); è richiesta piuttosto una precisa manifestazione di volontà ai fini dell'indicazione e conformazione dei requisiti in capo al concorrente nonché della correlata loro spendita a fini partecipativi» (Consiglio di Stato, sez. V, 13.08.2020 n. 5030) .

Ma risoltasi la questione dell'ammissibilità del subappalto qualificatorio, sotto il profilo applicativo, sono emerse altre questioni.

La prima riguarda la possibilità o meno di sostituire il subappaltatore necessario in sede di gara qualora questi risulti sprovvisto dei requisiti partecipativi atteso che, secondo lo sviluppo argomentativo di una recente pronuncia, il comma 12 dell'art. 105 che lo consente, si riferirebbe alla fase esecutiva e non anche a quella di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 4 giugno 2020, n. 3504).

Per la verità la sentenza, proprio in virtù di questo obiter dictum relativo alla rilevanza nella sola fase esecutiva, giunge a conclusioni non del tutto coerenti con l'assunto: il Collegio conclude infatti che "un'interpretazione comunitariamente orientata esigerebbe la possibilità, invece, di consentire la sostituzione dei subappaltatori privi dei requisiti anche quando i loro nomi venissero indicati in gara".

Verosimilmente, nella decisione ha pesato l'esigenza di tener conto di quanto affermato dalla Corte di Giustizia (Sez. II, Decisione del 30 gennaio 2020 resa nella causa C-395-18 del 30 gennaio 2020) per la quale l'ipotesi dell'esclusione si deve ritenere conforme all'articolo 57, paragrafo 4, lettera a) della direttiva 2014/24/Ue solo ove avvenga in modo non automatico, e soprattutto, avvenga senza avere consentito la sostituzione del subappaltatore non qualificato.

Il che porta a concludere, in prospettiva europea, che la questione relativa alla fase in cui opera il citato comma 12 dell'art 105 - fase esecutiva ovvero fase di gara- non risulti più rilevante, dovendosi in ogni caso riconoscere natura "self executing" delle previsioni all'articolo 57, paragrafo 4, lettera a) con la conseguenza che la stazione appaltante dovrà consentire la sostituzione del subappaltatore risultato privo dei requisiti.

Una seconda questione, oggetto di un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia - Ordinanza di rimessione del Cds della Sez. III n. 3702/2020- riguarda invece il cd "subappalto necessario frazionato".

Tematica in realtà non del tutto nuova, perché il tema della frazionabilità del requisito unitario si era già posta con riguardo all'istituto dell'avvalimento, giungendosi peraltro ad ammetterlo, al pari dell'avvalimento plurimo, stante le diposizioni dell'art. 89 le quali, laddove vogliono imporre limitazioni all'avvalimento, le contemplano espressamente come nel caso dei commi primo (per i requisiti di idoneità professionale), decimo (per l'iscrizione all'Albo dei gestori ambientali) ed undicesimo (per le categorie Soa super-specialistiche) dell'art. 89. (cfr. Tar Torino, 02.01.2018 n. 1).

In definitiva, con riguardo all'avvalimento, si può concludere che il legislatore, quando ha voluto limitarlo, lo ha fatto con disposizioni chiare ed univoche, sicchè non risulta consentito estrapolare divieti da innominate ipotesi.

D'altra parte, se la preoccupazione al riguardo è quella che un eccessivo frazionamento possa mettere a rischio la qualità delle lavorazioni, occorre ricordare che il nuovo codice in attuazione delle direttive, già consente alle stazioni appaltanti di prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento (art. 89 comma 4).

Alla luce di quanto sopra, tenendo a mente la sostanziale assimilabilità, seppur ai meri fini qualificatori, tra l'avvalimento ed il subappalto necessario, vien da chiedersi se tanto non bastava per trattarli unitariamente anche sotto il profilo del frazionamento dei requisiti, al punto che il rinvio pregiudiziale potrebbe anche essere letto come uno "scrupolo di troppo" frutto di quell'orientamento nazionale tradizionalmente ostile alla nozione euronitaria di appalto di cui all'art. 2 comma 6 lett. c): la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un'opera corrispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice……": nozione che, a ben vedere, anche con riguardo al subappalto, è all'origine di gran parte delle successive divaricazioni interpretative tra ordinamento nazionale ed europeo.

L'aderenza del legislatore italiano alle aperture connesse alla locuzione con qualsiasi mezzo è stata infatti sin dall'inizio apertamente renitente, tanto che è stata la giurisprudenza ad averla valorizzata per prima: si ricorderà che era stata proprio questa ampia formulazione – presente sin dalle direttive degli anni 90- che aveva dato appiglio normativo per la creazione della figura, allora ancora solo giurisprudenziale, dell'avvalimento (sentenza Bellast Nnedam Group C-389/94 ed ancor di più la sentenza C-176/98 Holst Italia).

Solo nella disciplina del cd general contractor il legislatore vi aveva fatto esplicito ricorso seppur con distinguo e limiti, che peraltro non hanno giovato alla chiarezza applicativa.
Ad ogni modo, quel che conta osservare è che, a distanza di anni, la soluzione dell'annosa storia della compatibilità europea della normativa sul subappalto è sempre annunciata, ma mai conseguita, tanto in punto di decisioni giudiziali nazionali che di regole giuridiche.

Tutto ciò con grave pregiudizio per la stabilità e la chiarezza del quadro regolatorio nazionale posto che la Corte costituzionale ormai da tempo è ferma nel ritenere che "tutti i soggetti competenti nel nostro ordinamento a dare esecuzione alle leggi sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne incompatibili con quelle europee direttamente applicabili" (C. Cost., 11 luglio 1989, n. 38; C. Giust. CE, 22 giugno 1989, causa C-103/88).