Appalti

La domanda di concordato «in bianco» non implica l'esclusione automatica dalla gara

Sarà il giudice fallimentare a valutarne la compatibilità in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale

di Susy Simonetti e Stefania Sorrentino

La presentazione di una domanda di concordato «in bianco» non integra una causa di esclusione automatica dalla gara per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso al giudice fallimentare, in sede di rilascio dell'autorizzazione alla partecipazione alla procedura di affidamento, valutarne la compatibilità in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale.

Con la sentenza n. 11/2021, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è così pronunciata sul tema delle interferenze tra concordato preventivo con continuità aziendale, nella versione di concordato in bianco e partecipazione alle gare d'appalto.

La vicenda muove dal ricorso in appello di un'impresa che ha visto rigettare la richiesta di annullamento dell'aggiudicazione del primo classificato che ha presentato, a gara in corso, domanda di concordato in bianco, integrando così la causa di esclusione prevista dall'articolo 80 comma 5-bis del codice degli appalti.

La V sezione del Consiglio di Stato, rilevando sul tema opposti orientamenti giurisprudenziali, ha deferito la questione all'adunanza Plenaria al fine di dirimere i contrasti in ordine ai punti di diritto.

I giudici del massimo consesso amministrativo hanno evidenziato che la finalità recuperatoria del concordato con continuità aziendale, nell'ottica di assicurare il ritorno «in bonis» dell'imprenditore e la prosecuzione dell'attività di impresa, giustifica l'eccezione dell'articolo 186-bis della legge fallimentare, con la possibilità di partecipare a gare pubbliche, previa autorizzazione del tribunale.

Il concordato in bianco mira a realizzare un «ombrello protettivo» contro le azioni esecutive dei creditori, paralizzando temporaneamente il potere-dovere del tribunale di dichiarare inammissibile una proposta concordataria priva degli elementi minimi di riconoscibilità: si tratta di una domanda con effetto prenotativo e con finalità anticipatorie del possibile concordato con continuità aziendale.

Pertanto, detta forma di concordato «da strumento di tutela non può tradursi nel suo contrario, ossia in un ostacolo alla prosecuzione dell'attività imprenditoriale in quanto proprio tale prospettiva postula che resti consentito, per quanto "vigilato", l'accesso al mercato dei contratti pubblici» (relazione ministeriale all'articolo 372 del codice della crisi d'impresa), anche quando la domanda è presentata a gara già iniziata.

In tal caso, permane in capo all'impresa l'onere di presentare al tribunale, senza indugio, istanza di autorizzazione per la partecipazione alla procedura di gara in corso, rendendone edotta la stazione appaltante, in applicazione al principio di buona fede durante le trattative contrattuali. Spetta all'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'articolo 80, comma 5, lettera f-bis, valutare l'incidenza di una condotta reticente, in caso di omissione di tale informazione, senza automatismi di esclusione.

L'eccezione al principio di continuità dei requisiti di partecipazione, di cui beneficia l'impresa in concordato con continuità aziendale, opera purché l'autorizzazione del giudice fallimentare, a cui è rimesso di valutare la capacità economica di eseguire l'appalto, intervenga prima dell'aggiudicazione, che rappresenta il momento conclusivo della fase di evidenza pubblica, perché solo in corso di gara è possibile valutare in concreto l'affidabilità dell'operatore.

L'autorizzazione al concordato con continuità aziendale può intervenire anche successivamente, purchè in tempo utile per la stipula del contratto: è la stazione appaltante a dover valutare in concreto l'efficacia sanante di una autorizzazione tardiva.

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