La legge di gara deve indicare l'organo competente ad adottare le esclusioni, in mancanza deve procedere il Rup

Se la legge di gara non individua il soggetto competente ad adottare il provvedimento di esclusione, questo coincide con il Rup. In questo senso, la sentenza del Tar Marche, Ancona, sezione I, n. 105/2023.

La vicenda
In caso di appalto delegato dalla stazione appaltante a una Suap, come nel caso trattato in sentenza, è fondamentale che si chiariscano propedeuticamente le competenze anche in materia di esclusione dei concorrenti.
Nel caso trattato, sia la legge di gara sia la convenzione che disciplinava i rapporti tra stazione appaltante e Suap non chiarivano le competenze in materia di esclusione dalle procedure di gara e il ricorrente censurava l'illegittima adozione del provvedimento della sua estromissione da parte del «presidente della SUA», ovvero dall'organo monocratico incaricato (solo) della previa escussione della documentazione amministrativa prodotta dai competitori invece che dal Rup (della stazione appaltante delegante).
Dalla verifica della legge di gara e dalla convenzione stipulata tra i due enti, effettivamente non emergeva il chiarimento sulla competenza in tema di esclusione dalla gara. In particolare, l'articolo 5 della convenzione in parola, come si legge in sentenza, risultava limitato a precisare che nel caso «di gara da esperire con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa (rapporto qualità/prezzo), il Presidente della SUAP in qualità di organo monocratico di gara presiederà le sedute di apertura e disamina della documentazione amministrativa».
Lo stesso regolamento della stazione unica appaltante non conteneva delle precisazioni utili a fondare la competenza del presidente dell'organo monocratico.
Dal documento, in realtà emergeva una differente opzione. Più precisamente, che la Suap «redige i verbali di gara e ne cura la trasmissione all'Ente Aderente; - effettua la verifica del possesso dei requisiti di cui all'art. 80 del D.L.gs.50/2016 dichiarati in sede di gara; - trasmette l'esito della verifica dei requisiti al RUP dell'Ente Aderente affinché provveda all'adozione della determinazione di aggiudicazione, ovvero provvede a segnalare tempestivamente al medesimo RUP l'esito negativo della verifica del possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico o di idoneità professionale dichiarati in sede di gara». Proprio l'inciso ultimo, questo rinvio dell'esito negativo al Rup, doveva indurre a ritenere che proprio quest'ultimo fosse l'organo/soggetto competente.

La decisione
Per il giudice, in situazioni come quella esaminata, in cui non è chiaro il riparto di competenze, occorre applicare i principi generali desumibili dall'articolo 31 (e dalla giurisprudenza consolidata) e ritenere che l'organo competente sia il Rup. La sintesi, pertanto, è che fin dalla legge di gara (qualora altri atti generali non disponessero in merito) occorre aver chiara la competenza, in particolare, in tema di esclusione dalla procedura. In difetto, tale competenza non può che ricadere sul Rup.
La particolarità del caso di specie, è che tale attribuzione riguardava il Rup della stazione appaltante richiedente l'appalto e non, direttamente, il Rup della Suap. Ciò implicava, come visto, un "ritorno" degli atti da questa alla stazione appaltante delegante l'appalto.
La conclusione del giudice pertanto è che «in mancanza di un'esplicita disposizione che, nell'ambito della competenza attribuita alla SUAP in ordine alla procedura di individuazione del terzo contraente (…), individui l'organo competente per le esclusioni, va applicato il principio per cui tale provvedimenti definitivi devono essere adottati dal RUP dell'Amministrazione aggiudicatrice».
É bene annotare che l'allegato I.2 del nuovo codice ribadisce, espressamente, che la competenza sull'esclusione dalle procedure di gara è del Rup (responsabile di progetto).