Nuovo Codice appalti, nel sottosoglia la procedura ordinaria richiede una motivazione adeguata

Lo schema del nuovo codice "ricalibra" il micro sistema normativo in tema di appalti nel sottosoglia comunitario. Il nuovo codice, inoltre, prevede anche l'introduzione della procedura negoziata per l'acquisizione di beni e servizi (di importo compreso tra i 140mila euro e il sottosoglia) oggi totalmente assente nel codice (prevista solamente nel Dl 76/2020, articolo 1, comma 2, lettera b). Norma che verrà abrogata con l'entrata in vigore del nuovo ordinamento). L'attuale articolo 36, comma 2, lettera b) prevede, infatti, l'affidamento diretto mediato dal confronto tra preventivi che la giurisprudenza "configura" in termini di affidamento diretto con previo confronto e non come autentica procedura negoziata.

Le procedure negoziate
É interessante, nel testo, la ricostruzione dei rapporti tra procedura negoziata - generalmente ammessa nel sottosoglia - e la procedura aperta (o altre procedure ordinarie comunque articolate). In relazione a quanto, ad esempio, l'articolo 48 prevede che nell'ambito dei contratti sottosoglia, qualora il Rup ravvisasse «l'esistenza di un interesse transfrontaliero certo» deve necessariamente ricorrere a procedure ordinarie.
Altra disposizione (articolo 50), invece, di estrema importanza – che riprende le indicazioni dell'Anac nel commento al Dl 76/2020 (documento del 4 agosto del 2020) – riguarda il mancato utilizzo della procedura negoziata per lavori nell'importo compreso tra il milione di euro ed il sottosoglia (euro 5.382.000,00).
In relazione a questa ipotesi, la lettera d) del comma 2 dell'articolo 50), in cui si prevede la «procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie» comunitarie, fa «salva la possibilità di ricorrere alle procedure» ordinarie ma solo «previa adeguata motivazione». La norma, pertanto, non esclude il ricorso alla procedura (anche) aperta (o a procedure ordinarie maggiormente articolate) ma richiede non solo la «motivazione» ma anche che questa sia «adeguata».
Dalla disposizione, pertanto, sembra emergere l'adesione alle indicazioni Anac, espresse all'atto dell'entrata in vigore del Dl 76/2020 considerato che questo, "congelando" il secondo comma dell'articolo 36, sembrava non ammettere (dal tenore delle norme) la procedura ordinaria nel sottosoglia nel periodo emergenziale.
La disposizione dello schema, se confermata, sembra ribadire l'esigenza di una tempestività/celerità nei procedimenti di affidamento evitando aggravi procedurali strumentali/dilatori.
Le procedure negoziate, generalmente previste nel sottosoglia (a partire da importi pari o superiori ai 150mila euro per lavori e a 140mila per beni/servizi), perdono il richiamo codicistico alla procedura negoziata "eccezionale" (di cui all'attuale articolo 63). Sottolineatura, questa, che vale a ribadire la considerazione che si è in presenza di procedure negoziate "ordinarie" che non richiedono una motivazione per "scelta" del legislatore.

L'affidamento diretto
Lo schema conferma la fattispecie dell'affidamento diretto "puro", ovvero senza previa consultazione «di più operatori economici», con una formulazione (riportata nelle lettere a) e b) del comma 2 dell'articolo 50) che ricorda quella del decreto emergenziale visto che gli affidatari devono essere individuati tra soggetti «in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all'esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante». Viene meno, come anticipato, la fattispecie dell'affidamento diretto "mediato" ovvero l'attuale ipotesi di cui alla lettera b) del comma 2 dell'articolo 36. Anche in questo caso, i redattori sembrano aver seguito l'indicazione dell'Anac che, sempre nel documento di commento al Dl 76/2020, rimarcò la necessità di far venire meno una "fattispecie" dai confini incerti.
Si tratta, in effetti, di una procedura che si colloca tra l'affidamento diretto (di cui mantiene la discrezionalità tecnica del Rup) e la procedura negoziata visto che richiede una micro competizione. La stessa giurisprudenza ricostruisce la fattispecie non come procedura negoziata ma piuttosto come affidamento diretto con una certa discrezionalità (tecnica) nella scelta dell'aggiudicatario.