Ppp e concessioni, dal Nars la bussola per rivedere i piani economici in difficoltà

La revisione del Piano economico finanziario rappresenta uno tra gli snodi di maggiore delicatezza e, talvolta, di più complessa configurazione tecnica nella gestione dei contratti di concessione e delle operazioni di partenariato pubblico privato e assume oggi particolare rilevanza, anche alla luce dei possibili effetti dell'impatto dell'emergenza epidemiologica da Covid-19.

Com'è noto, il comma 6 dell'art. 165 e il comma 3 dell'art. 182 del Codice dei contratti pubblici - relativi, rispettivamente, alla procedura di riequilibrio dei contratti di concessione e delle operazioni in partenariato pubblico privato - disciplinano le procedure di riequilibrio dei piani economico finanziari. In particolare, tali disposizioni demandano al Nucleo di consulenza per l'attuazione e la regolazione dei servizi di pubblica utilità (Nars) la valutazione della revisione dei Pef per fatti non riconducibili all'operatore economico, ai fini della tutela della finanza pubblica e del mantenimento della corretta allocazione dei rischi contrattuali tra parte pubblica e parte privata.

Nel fare ciò, il legislatore ha perimetrato il campo di applicazione di tali procedure, prevedendo l'obbligo di sottoporre alla valutazione del Nucleo di consulenza la revisione dei Pef di opere di interesse statale o comunque finanziate con contributo a carico dello Stato, e ha rimesso alla discrezionalità delle singole amministrazioni aggiudicatrici la scelta sul subordinare, o meno, a tale valutazione la revisione dei Piani in tutti gli altri casi.

Sulla base di tali disposizioni normative, nella seduta plenaria del 13 gennaio 2022, il Nars ha approvato le «Linee Guida - Valutazione delle revisioni del Pef ex art. 165 comma 6 e 182 comma 3 d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i.», rese disponibili on line sul sito web istituzionale (www.programmazioneeconomica.gov.it) il 20 gennaio scorso, assicurando in tal modo alle amministrazioni aggiudicatrici, con l'avvio del nuovo anno, un indirizzo omogeneo per un'applicazione efficace della norma, ormai concretamente operativa.

La disciplina della revisione del Pef
Sebbene tanto il legislatore quanto gli strumenti di soft law e la standardizzazione delle buone prassi abbiano dedicato sempre maggiore attenzione all'argomento, la questione attinente alle revisioni dei Pef continua a configurarsi come un fattore di complessità nel management dei contratti di lunga durata, nella crescente consapevolezza degli operatori pubblici e privati circa la necessità di garantire, da un lato, la flessibilità dei contratti e, dall'altro, una precisa regolamentazione della fattispecie.

La legge "Merloni" (l. n. 109 del 1994) individuava, all'art. 19, comma 2-bis, le cause di necessaria revisione del Pef - ove determinanti una modifica dell'equilibrio economico-finanziario - in due fattispecie:

1) le variazioni apportate dall'amministrazione ai presupposti o condizioni di base dell'equilibrio
2) le norme legislative e regolamentari istitutive di nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l'esercizio delle attività previste nella concessione.

Con l'entrata in vigore del Codice «de Lise» sui contratti pubblici (Dlgs n. 163 del 2006), tali cause sono state confermate dall'art. 143, comma 8, sebbene con la specifica, in riferimento alle norme legislative e regolamentari, che le stesse - per configurarsi come presupposto di riequilibrio - potessero non soltanto istituire nuovi meccanismi tariffari ma, in senso più generale, anche solo "comunque" incidere sull'equilibrio del Pef. Tale quadro normativo è stato integrato dalla legge n. 98 del 2013 che, aggiungendo il comma 8-bis al sopra richiamato art. 143, ha definito una terza ulteriore possibile macro-categoria di causa generale di riequilibrio, identificata dal Legislatore con il concetto di «variazioni non imputabili al concessionario» dei presupposti e delle condizioni di base del Pef definiti in convenzione, sempre idonee a determinare una modifica dell'equilibrio.

Nel solco segnato dall'ultimo degli interventi normativi anzidetti, l'attuale Codice dei contratti pubblici (Dlgs n. 50 del 2016) individua, infine, una sola generale macro-categoria come possibile, e non più necessaria, causa di riequilibrio, da plasmare e dettagliare nei singoli contratti, specificata dal «verificarsi di fatti non riconducibili» all'operatore economico che incidono sull'equilibrio del Piano. Secondo l'attuale assetto, quindi, in un rapporto concessorio, a fronte del verificarsi di eventi sopravvenuti in grado di alterare le originarie condizioni del contratto e al contempo di ripercuotersi sull'equilibrio economico finanziario della convenzione, l'amministrazione concedente è tenuta a porre in essere una serie di approfondimenti diretti ad accertare l'effettivo verificarsi dei presupposti per la revisione del Pef e, solo ove detto accertamento abbia esito positivo, ha la possibilità di procedere alla rideterminazione di condizioni di equilibrio dovendo garantire, purtuttavia, la permanenza dei rischi trasferiti in capo all'operatore economico.

In particolare, l'amministrazione concedente deve accertare la sussistenza dei presupposti che legittimano la procedura di riequilibrio ai sensi del contratto vigente e della normativa applicabile, l'esistenza di un'effettiva lesione dell'equilibrio economico finanziario per effetto di fatti non riconducibili all'operatore economico e, infine, eventualmente, le leve per addivenire a tale riequilibrio. Non tutti gli scostamenti dall'equilibrio economico-finanziario, infatti, impongono all'amministrazione di procedere alla revisione del piano al fine di ristabilirne l'equilibrio, ma solo quelli contemplati e legittimati dalla disciplina convenzionale e dalla normativa applicabile. Una volta effettuato l'approfondimento sull'esistenza e sulla legittimità dei presupposti per il riequilibrio e sulla presenza di un'effettiva lesione dell'equilibrio economico-finanziario, l'amministrazione, in qualità di soggetto concedente, e l'operatore economico possono, di comune accordo, procedere, dapprima, alla individuazione di un «Pef di disequilibrio» atto a mostrare, appunto, la presenza di un disequilibrio, per poi addivenire alla rideterminazione delle condizioni di equilibrio mediante la predisposizione di un nuovo Pef (detto «di riequilibrio»), da contrattualizzare.

In caso di mancato accordo sul riequilibrio, l'attuale disciplina normativa prevede che le parti possano recedere dal contratto; in tali ipotesi sarà dovuto al concessionario il rimborso del valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, oppure - nel caso in cui l'opera non abbia ancora superato la fase di collaudo - dei costi effettivamente sostenuti, oltre alle penali e agli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione, ad esclusione degli oneri derivanti dallo scioglimento anticipato dei contratti di copertura del rischio di fluttuazione del tasso di interesse.

Le Linee Guida del Nars n. 1/2022
Nel contesto normativo sopra delineato, le Linee Guida n. 1 del 2022 approvate dal Nars disciplinano l'iter procedurale in caso di espressione del Nucleo sulle revisioni dei Pef e forniscono indicazioni operative alle amministrazioni per la sottoposizione delle procedure alla valutazione del Nucleo stesso.

Più nel dettaglio, il documento approvato si compone di due parti. Nella prima parte sono individuati il quadro normativo di riferimento, gli obiettivi e l'ambito di applicazione, nonché la modalità di richiesta di verifica, con la specificazione di alcune tecnicalità per la rideterminazione delle condizioni di equilibrio dei piani, nonché, infine, l'indicazione dei compiti di valutazione propri del Nars e della struttura tecnica di supporto.

Nella seconda parte, invece, è proposto un allegato alle Linee Guida, concernente le «Modalità di richiesta al Nars di valutazione della revisione del Pef».Le Linee Guida, secondo quanto precisato nel testo deliberato, si applicano solo alle procedure e ai contratti successivi all'entrata in vigore del Dlgs. n. 50 del 2016, in linea con le disposizioni transitorie del Codice; ne viene esclusa altresì l'applicabilità - fermo, in ogni caso, quanto previsto dalla legge - alle procedure che prevedono il coinvolgimento del Nars a supporto del Cipess e ai contratti di leasing o di disponibilità, ciò, da un lato, per evitare sovrapposizioni con procedure diversamente regolate, e dall'altro, per tenere conto di modelli contrattuali e di fattibilità finanziaria che possono avere configurazioni alternative a quelle che di prassi caratterizzano un Pef sotteso al modello concessorio (che sia ad "utenza" o a "canone").

Ai fini della valutazione del Nars in merito alla rideterminazione delle condizioni di equilibrio del Pef, le Linee guida prevedono che l'amministrazione trasmetta apposita richiesta a firma dell'organo di vertice, allegando tutta la documentazione necessaria per una completa valutazione, tra cui: il bando di gara, il contratto vigente con relativi allegati, uno schema di atto aggiuntivo e le varie versioni del Piano economico finanziario utili allo scopo (vigente, di "disequilibrio" e di "riequilibrio") con le relative relazioni illustrative. Inoltre, per procedere con la richiesta, è necessario che l'amministrazione abbia raggiunto un accordo con l'operatore economico - ciò per evitare che la richiesta di valutazione al Nars si tramuti in un procedimento di "precontenzioso" - e che, ai fini di responsabilizzare le amministrazioni stesse per una adeguata istruttoria in tali complesse procedure, la medesime forniscano una relazione dettagliata che illustri i presupposti e le circostanze che hanno determinato l'alterazione dell'equilibrio economico-finanziario del contratto, nonché il metodo prescelto dalle parti contrattuali per addivenire alla revisione del Pef.

Come da norma di legge, in presenza dei predetti presupposti, la revisione del piano deve assicurare condizioni di equilibrio economico-finanziario garantendo la permanenza dei rischi in capo all'operatore economico. Ferme restando le singole discipline contrattuali, le Linee guida precisano, in ogni caso, che è buona prassi evitare di agire contemporaneamente su tutti gli indicatori di redditività, nella preferenza della scelta di uno tra questi, ferma restando la necessaria permanenza della sostenibilità finanziaria dell'iniziativa. Al riguardo, infatti, viene indicato che il Pef di riequilibrio, di norma, è finalizzato a rideterminare, per quanto attiene alla redditività, la presenza di condizioni di rendimento con riferimento in particolare al Tasso interno di rendimento (o al Valore attuale netto) di progetto oppure degli azionisti, e per quanto riguarda la bancabilità, la permanenza dell'indice «Debt service cover ratio» («Dscr») atto a garantire la sostenibilità finanziaria dell'iniziativa.

Viene ribadito, peraltro, sia che gli eventuali scostamenti dovuti ad eventi relativi a rischi allocati alla parte privata sono a carico della stessa, sia che la revisione del piano economico finanziario è effettuata a vantaggio dell'amministrazione nel caso in cui le variazioni apportate o le nuove condizioni introdotte risultino più favorevoli delle precedenti per l'operatore economico. Sulla base anche delle Linee guida, il Nucleo di consulenza esercita quindi i propri poteri di verifica a tutela della finanza pubblica, valutando i presupposti che hanno determinato la revisione del piano economico finanziario, lo schema di atto aggiuntivo e relativi allegati e la rideterminazione delle condizioni di equilibrio del Pef e, ove ne ricorrano i presupposti, delibera il parere di propria competenza sulla scorta dell'istruttoria svolta dalla struttura tecnica di supporto, abilitata anche ad operare, con il Coordinatore e il Segretario, direttamente nelle interlocuzioni tecniche preliminari con le singole amministrazioni.

(*) Consulente, Esperto Nars presso la Presidenza del Consiglio dei ministri

I contenuti dell'articolo sono da riferirsi esclusivamente all'autore, senza impegnare l'Istituzione di appartenenza