Project financing, nessuno sconto sul possesso dei requisiti da parte del promotore

In una procedura di project financing i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dalla società promotore in quanto tale, che non può avvalersi per colmare un deficit di qualificazione dei requisiti eventualmente posseduti dai propri soci.

Si è espresso in questo senso Tar Lazio, Sez. I, 18 settembre 2020, n. 9615 ribadendo un principio che, essendo pacifico in relazione alle ordinarie procedure di gara per l'affidamento degli appalti, assume un significato specifico – e non subisce deroghe – neanche in relazione alla peculiare ipotesi in cui la procedura sia finalizzata all'affidamento di una concessione secondo lo strumento della finanza di progetto.

Il caso
Una società, in qualità di promotore, aveva presentato a un ente locale una proposta per la realizzazione in project financing di una parco cimiteriale. L'ente locale, dopo aver approvato il relativo progetto di fattibilità, pubblicava il bando per l'affidamento della concessione di costruzione e gestione dell'opera. Alla procedura di gara partecipava solo l'originario promotore, che quindi ne risultava vincitore.

Tuttavia in sede di verifica dei requisiti di qualificazione l'ente concedente constatava che questi ultimi – e in particolare il fatturato medio – venivano dimostrati non dalla società promotore in sé considerata, poiché la stessa faceva riferimento ai requisiti posseduti dai propri soci.

A fronte di questa anomalia l'ente concedente si determinava nel senso dell'esclusione della società promotore. Tuttavia, prima di dar corso al relativo provvedimento, veniva formulato – d'intesa con la stessa società promotore – specifico quesito all'Anac. Con tale quesito veniva quindi richiesto se il requisito del fatturato dovesse essere posseduto dalla società promotore o potesse essere posseduto anche dai singoli soci che partecipano alla stessa, che in quanto soci "qualificanti" devono obbligatoriamente far parte della costituenda società di progetto.

L'Autorità si esprimeva nel senso della necessità che il requisito indicato facesse capo alla società in quanto tale, non essendo possibile prendere in considerazione il fatturato dei soci. Ciò in quanto questi ultimi non avevano costituito un raggruppamento temporaneo o un consorzio – che come noto consentono di cumulare i requisiti dei relativi componenti – ma una società a responsabilità limitata che, in quanto tale, costituisce un autonomo centro di imputazione giuridica, che ha un proprio bilancio da cui ricavare il fatturato, quale unico requisito da poter prendere in considerazione ai fini della qualificazione della società stessa.

La posizione della società promotore
Contro la determinazione dell'Anac e il conseguente provvedimento di esclusione dell'ente concedente la società promotore proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo.
L'elemento fondante del ricorso si basava sulla circostanza che l'interpretazione accolta non terrebbe conto delle peculiarità tipiche del procedimento di project financing. Nell'ambito di questo istituto infatti assume un ruolo centrale la figura dei finanziatori, che vengono a coincidere con i soci del soggetto promotore. Questi ultimi entrano a far parte della compagine della società di progetto che viene istituita a valle dell'aggiudicazione per l'esecuzione dell'intervento.

In questo contesto assumerebbe particolare rilievo la previsione contenuta nel comma 8 dell'articolo 183 del D.lgs. 50/2016 che, ai fini della partecipazione alla procedura di project financing, consente che i soggetti interessati, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti tipici del concessionario, possano associare o consorziare altri soggetti. Questa formula generica che fa riferimento alla "associazione" di altri soggetti consentirebbe di riferirla anche ai soci del promotore. Di conseguenza i requisiti da poter prendere in considerazione ai fini della qualificazione sarebbero anche quelli posseduti da tali soci.

Questa conclusione, sempre secondo la tesi prospettata dalla società promotore, troverebbe conferma nelle specifiche previsioni contenute nell'articolo 184 del D.lgs. 50. Tali previsioni consentono che dopo l'aggiudicazione della concessione sia costituita una società di progetto che subentra nel rapporto di concessione e quindi diventa essa stessa la concessionaria senza necessità di alcuna autorizzazione o approvazione. I lavori e i servizi che devono essere eseguiti dalla società di progetto per la realizzazione dell'intervento sono imputabili alla stessa anche se siano affidati direttamente ai soci.

Infine, è stabilito che i soci che hanno concorso a fornire i requisiti di qualificazione sono tenuti a partecipare alla costituenda società di progetto e a garantire il corretto adempimento degli obblighi del concessionario.

L'insieme di queste previsioni e in particolare quella da ultimo richiamata starebbe a dimostrare che nell'ambito del project financing viene ad assumere un rilievo centrale, anche ai fini della qualificazione della società promotore, la figura dei soci della stessa che sono finanziatori dell'intervento ma ne possono essere anche direttamente gli esecutori.
La logica conseguenza di questa impostazione è che i requisiti di qualificazione necessari per partecipare alla procedura di project financing andrebbero accertati direttamente in capo ai soci del soggetto promotore, che attraverso la loro partecipazione alla società di progetto sono nella sostanza i veri soggetti attuatori dell'intervento.

La decisione del Tar Lazio
Le censure mosse dal ricorrente e la conseguente ricostruzione proposta sono state respinte dal giudice amministrativo, che ha quindi confermato la correttezza dell'operato dell'ente concedente.
In particolare il Tar Lazio ha condiviso le argomentazioni dell'Anac laddove ha ritenuto che la società promotore non potesse avvalersi dei requisiti dei propri soci in quanto gli stessi non avevano costituito a tal fine un raggruppamento temporaneo o un consorzio, uniche forme aggregative che consentono di operare il cumulo dei requisiti dei soggetti che le compongono.

Al contrario il fatto che il promotore si sia costituito nella forma della società a responsabilità limitata comporta che la stessa goda di una propria autonomia funzionale e anche contabile, con un bilancio indipendente che resta distinto da quello dei singoli soci. Di conseguenza in questo bilancio non confluiscono i dati economici propri dei singoli soci, che vengono quindi a configurarsi come elementi distinti da quelli della società, con l'ulteriore effetto che quest'ultima non può far riferimento ad essi per dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione.

Questa conclusione risulta pienamente coerente con i principi che regolano il sistema di qualificazione nei contratti pubblici. Tali principi prevedono che i partecipanti alle gare costituiti in forma societaria hanno una soggettività distinta e un patrimonio e un bilancio autonomo, che non può essere confuso con quello dei singoli soci partecipanti. Ne consegue che i requisiti dagli stessi posseduti non possono in alcun modo concorrere alla determinazione dei requisiti della società di cui fanno parte.

Del resto che questa sia la regola generale e imprescindibile è confermato dal fatto che lo stesso ordinamento prevede specifiche forme associative ai fini del cumulo dei requisiti, che sono i raggruppamenti temporanei e i consorzi. Queste sono appunto le uniche forme associative che consentono di cumulare i requisiti dei soggetti membri, anche perché la relativa disciplina vincola questi ultimi nei confronti dell'ente committente alla corretta esecuzione del contratto, attraverso una specifica assunzione di responsabilità.
Questo vincolo contrattuale e la relativa responsabilità non sussiste invece per i soci della società, che risponde in via autonoma ed esclusiva nei confronti dell'ente appaltante. Ed è anche alla luce di tale circostanza che si deve escludere che i requisiti posseduti in proprio dai soci possano essere considerati ai fini della qualificazione della società.

In questo contesto il termine "associare" contenuto al comma 8 dell'articolo 183 deve essere inteso come limitato esclusivamente a quelle forme di associazione che consentono il cumulo dei requisiti, senza poter legittimare un'interpretazione estensiva volta a ricomprendere qualunque tipo di associazione, compresa quella di tipo societario.
Le conclusioni cui giunge il giudice amministrativo appaiono difficilmente contestabili dal punto di vista della ricostruzione formale del quadro normativo. L'intero sistema di qualificazione nel settore dei contratti pubblici si fonda infatti sul principio che i requisiti richiesti nelle procedure di gara devono essere posseduti in via diretta dai soggetti che vi partecipano in forma singola o nelle modalità associative specificamente indicate dalle norme (raggruppamenti temporanei e consorzi).

Né le regole peculiari che disciplinano la realizzazione degli interventi in project financing sembrano offrire lo spazio per soluzioni diverse.

Se infatti è vero che la specifica previsione contenuta all'articolo 184, consente che successivamente all'aggiudicazione possa essere costituita una società di progetto che diventa concessionaria e che può assegnare direttamente l'esecuzione dei lavori e dei servizi ai propri soci, va considerato che la norma impone che in detta società debbano essere presenti i soggetti che hanno concorso alla qualificazione del concorrente in sede di gara. Il che sta a confermare come i requisiti di qualificazione debbano far capo ai partecipanti alla gara e che solo a questa condizione possono essere trasferiti alla società di progetto.