Project financing, la programmazione pubblica non può limitare l'iniziativa privata
I requisiti per promuovere un'opera pubblica nell'ambito di una procedura di project financing a iniziativa privata devono sussistere già al momento della presentazione della proposta
L'opzione espressa dall'amministrazione per un project financing a iniziativa pubblica non è ostativa alla proposizione di progetti da parte di privati, i quali però devono possedere requisiti ben precisi. Lo ha affermato il Tar Liguria con la sentenza n. 611/2020.
L'avvio del project
L'Associazione nazionale autonoma dei porti (Anap) ha impugnato il provvedimento col quale un Comune ha respinto l'istanza di avvio di una procedura di project financing a iniziativa privata per la costruzione e gestione di un porto turistico. Il Tar lo ha dichiarato infondato per difetto di legittimazione dell'associazione, che manca dei requisiti per assumere il ruolo di promotore. L'articolo 183, comma 17, del codice dei contratti infatti consente di presentare proposte ai concessionari e ai soggetti muniti dei requisiti per partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici. Secondo i giudici amministrativi, l'Anap non risulta possedere le caratteristiche necessarie per candidarsi a promotore di un procedimento di finanza di progetto, in quanto:
• non presenta gli indispensabili requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali stabiliti per i concessionari di lavori pubblici, ossia un capitale sociale o un patrimonio netto non inferiore ad un ventesimo dell'investimento previsto per l'intervento, un fatturato medio dell'ultimo quinquennio non inferiore al 10 per cento dell'investimento, lo svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini per un importo medio non inferiore al 5 per cento dell'investimento e di almeno un servizio affine per un importo medio pari ad almeno il 2 per cento dell'investimento;
• è un'associazione non lucrativa che non contempla tra gli scopi la partecipazione a gare pubbliche per l'affidamento di lavori o di servizi di progettazione.
I requisiti
Altro dato importante della sentenza è che i requisiti per divenire promotore di un'opera pubblica nell'ambito di una procedura di project financing a iniziativa privata devono sussistere già al momento della presentazione della proposta, non potendo essere acquisiti nel corso del procedimento, come si evince dal chiaro tenore letterale dell'articolo 183, commi 17 e 19, del Dlgs 50/2016. Non è in particolare possibile indicare nel prosieguo della procedura le imprese con le quali il proponente si raggrupperebbe per ottenere i requisiti legittimanti, in quanto l'amministrazione dovrebbe iniziare un procedimento "al buio" senza conoscere gli operatori economici che in seguito entrerebbero a far parte del raggruppamento promotore.
Nemmeno è percorribile la trasformazione dell'associazione in Spa di scopo dopo l'approvazione della proposta al fine di conseguire l'oggetto sociale con un aumento di capitale, in quanto nessuna disposizione contempla la possibilità di dare vita a una società di scopo dopo l'approvazione del progetto di fattibilità e prima dell'indizione della gara. Né è consentito ricorrere al soccorso istruttorio in relazione alla dimostrazione dei requisiti per promuovere il project financing, non avendo l'associazione assolto all'onere della prova sul punto ed essendo al contrario emerso il suo difetto di legittimazione alla presentazione della proposta.
Iniziativa pubblica contro iniziativa privata
I giudici liguri hanno valutato l'eccezione di improcedibilità del ricorso, sollevata in ragione del fatto che il Comune aveva optato per un procedimento di iniziativa pubblica, avendo inserito la costruzione del porto turistico nel documento unico di programmazione. Eccezione non accolta in quanto le modifiche introdotte all'articolo 183, comma 15, del Dlgs 50/2016 dal Dl "semplificazione" 76/2020 hanno introdotto espressamente la possibilità per gli operatori economici di presentare proposte intese anche alla realizzazione di interventi già contemplati negli strumenti di programmazione dei lavori pubblici. Questo comporta che l'opzione espressa dall'amministrazione per un project financing ad iniziativa pubblica non risulta di per sé ostativa alla proposizione di progetti da parte di privati.
