Revisione dei prezzi dei materiali negli appalti: obblighi di diligenza immediatamente applicabili alle stazioni appaltanti

Alla luce dei repentini e drammatici aumenti dei prezzi dei materiali da costruzione, la recentissima pubblicazione della Legge 23 luglio 2021 n. 106, di conversione del Decreto Legge n.73 del 25 maggio 2021, recante tra le altre le"Disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici" di cui all'art. 1-septies, ha suscitato fondate speranze e qualche prematuro entusiasmo. Come altri meccanismi compensativi introdotti in passato, che hanno fatto leva sulla costituzione di appositi fondi (DL 162/2008) quali fonti sussidiarie di copertura finanziaria, anche il meccanismo introdotto per fare fronte all'incremento eccezionale del costo di approvvigionamento di molti materiali di costruzione verificatosi nella prima metà del 2021 non presenta, invero, l'assoluta garanzia di poter soddisfare la totalità dei diritti tutelati dalla norma.

In realtà, l'effettivo riconoscimento delle compensazioni, seppur sicuramente destinato potenzialmente a costituire un serio ristoro, stante che alcuni materiali hanno subito incrementi di costo veramente considerevoli, è condizionato alla sussistenza o al reperimento di una sufficiente copertura finanziaria. Questa copertura è costituita da una serie di partite che la legge (art. 1-septies comma 6) elenca puntualmente: le risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento (fino a concorrenza del 50% di tale importo e fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti); le eventuali ulteriori somme a disposizione della stazione appaltante per lo stesso intervento e stanziate annualmente; le somme derivanti da ribassi d'asta, (qualora non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti); le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi ed emanati i certificati di regolare esecuzione nel rispetto delle procedure contabili della spesa (nei limiti della residua spesa autorizzata disponibile alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto).

Il comma 7 poi prevede che in caso di insufficienza di tali risorse, alla copertura degli oneri si provvede, «fino alla concorrenza dell'importo di 100 milioni di euro, che costituisce limite massimo di spesa», ricorrendo in via residuale al Fondo per l'adeguamento dei prezzi, di cui al comma 8 del medesimo articolo. Il Fondo in questione sarà costituito «con decreto del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, adottato entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto». Tale decreto stabilirà le modalità di utilizzo del Fondo, garantendo la parità di accesso per le piccole, medie e grandi imprese di costruzione, nonché la proporzionalità, per gli aventi diritto, nell'assegnazione delle risorse.

Ragion per cui è sin d'ora chiaro che:
1) Il diritto alle compensazioni potrebbe avere difficoltà a trovare copertura finanziaria nelle attuali disponibilità delle stazioni appaltanti per somme a disposizione, tra l'altro già gravate da imprevisti incrementi di costo quali il necessario riconoscimento alle imprese degli oneri della sicurezza per prevenzione dal contagio Covid di cui all'art. 8 comma 4 lettera b) del DL 16 luglio 2020 n. 76 e per i costi di avvio e gestione di strumenti straordinari di deflazione del contenzioso quali il collegio consultivo tecnico di cui all'art. 6 del medesimo decreto;
2) L'accesso al Fondo, per l'ipotesi di assenza di sufficiente copertura presso le stazioni appaltanti, oltre ad essere limitato all'importo di 100 milioni di euro, è condizionato da principi di ripartizione improntati alla parità di accesso tra piccole, medie e grandi imprese e ad un criterio di proporzionalità lasciato alla determinazione del futuro decreto ministeriale.

Proporzionalità e parità di accesso più formale che sostanziale se si pensa al precedente del D.M. 30 settembre 2010 che, nel disciplinare la ripartizione del fondo per l'adeguamento dei prezzi dei materiali da costruzione istituito dall'art. 1 comma 11 del DL 162/2008 (ben più pingue del fondo 2021), assegnò circa il 94% delle somme ritenute ammissibili alla grande impresa, mentre solo poco meno del 6% a piccole e medie imprese, a fatica interfacciatesi in prevalenza con amministrazioni meno attrezzate. E, comunque, anche le somme di cui al Fondo per l'adeguamento dei prezzi, di cui al comma 8 dell'art. 1-septies del Decreto Legge n.73 del 25 maggio 2021 sono di importo limitato e l'accesso al Fondo stesso costituisce ipotesi residuale, per ricorrere alla quale è necessario che ciascuna amministrazione abbia preventivamente e diligentemente posto in essere ogni atto necessario per utilizzare risorse proprie secondo quanto previsto dal richiamato comma 6 dell'art.1-septies.

L'effettiva soddisfazione del diritto finirà quindi per dipendere innanzitutto dalla diligenza con le quali le stazioni appaltanti gestiranno le somme a disposizione nel quadro economico e le altri voci nella loro disponibilità amministrativa. In altre parole, la salvaguardia della disponibilità della necessaria copertura finanziaria nonché, nel caso in cui questa non sia disponibile, della predisposizione della copertura medesima, appare presupposto essenziale per garantire la dovuta soddisfazione del diritto dell'operatore economico. Del pari, la tempestività dell'azione dei Committenti nel gestire le richieste al fondo per il caso di insufficienza delle somme a disposizione e l'adozione di ogni diligente comportamento amministrativo proattivo in tal senso risulteranno essenziali per garantire effettività e sostanza di riconoscimento al diritto riconosciuto allo scrivente Operatore economico.

Per tale motivo, ciascun operatore economico interessato al riconoscimento delle compensazioni dovrebbe attivare sin d'ora una azione di monitoraggio sulla gestione delle somme che la legge destina alla copertura finanziaria delle compensazione, essendo titolare di un interesso diretto e tutelato che gli consente di formulare anche motivate istanze di accesso finalizzate a "fotografare", l'entità delle disponibilità finanziarie in mano al proprio committente all'atto della entrata in vigore della norma. Ciò allo scopo che l'Amministrazione tenga in dovuto conto che ogni differente utilizzo delle risorse rischia di compromettere il riconoscimento delle compensazioni, almeno nella misura in cui l'accesso al Fondo risulti non in grado di assicurare la copertura mancante.

Le pregresse analoghe esperienze hanno dimostrato come i decreti ministeriali che hanno in concreto consentito alle stazioni appaltanti di accedere al fondo abbiano previsto termini precisi (seppure successivamente riaperti) per espletare correttamente le richieste di accesso (es. DM 19 agosto 2009 e DM 2 marzo 2010): ragion per cui un analogo monitoraggio dovrebbe essere effettuato sulle tempistiche di evasione delle pratiche di richiesta accesso al fondo da parte delle stazioni appaltanti.

Nel caso di consapevole "distrazione" delle somme verso altre destinazioni comunque "utili" al Committente e di concorrente insufficienza delle somme del Fondo, o - peggio - di non diligente coltivazione degli interessi, o meglio dei diritti degli operatori economici che avranno richiesto le compensazioni si presenta a nostro avviso lo spazio per una possibile azione risarcitoria dell'operatore economico, in conseguenza della penalizzazione economica in termini di riduzione della compensazione che deriverebbe dalla riduzione dei fondi a disposizione.

(*) MFAvvocati