Appalti

Gare, la decadenza dall'aggiudicazione non è un «grave illecito» da dichiarare

Il Tar Campania ricostruisce gli obblighi dei concorrenti, ma le sottili distinzioni tra dichiarazione falsa, incompleta o reticente pongono Pa e imprese in notevole difficoltà

di Roberto Mangani

La decadenza dall'aggiudicazione che abbia colpito il concorrente in relazione a una precedente procedura di gara non costituisce grave illecito professionale, che riguarda inadempienze ad obbligazioni contrattuali relative alla fase esecutiva dell'appalto.
Di tale decadenza il concorrente non è tenuto a fornire informazione in sede di gara, poiché l'obbligo informativo che grava sullo stesso riguarda esclusivamente gli atti e i fatti inerenti la procedura di gara cui partecipa e che attengono al regolare svolgimento della stessa.

Si è espresso in questo senso il Tar Campania, Sez. II, 31 gennaio 2022, n. 639, che oltre a offrire questa chiave interpretativa specifica contiene anche una ricostruzione degli orientamenti giurisprudenziali sul complesso tema degli obblighi informativi cui sono tenuti i concorrenti in sede di gara e sulle conseguenze in relazione al mancato rispetto di tali obblighi, diversamente articolate in relazione alle differenti fattispecie.

Il caso
Il Provveditorato interregionale alle opere pubbliche per la Campania, in qualità di Stazione Unica appaltante, aveva indetto una procedura aperta per l'affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani di un ente locale. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione il concorrente secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Secondo il ricorrente il concorrente aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara in quanto carente del requisito dell'affidabilità professionale, sulla base di alcune evidenze che non erano state adeguatamente valutate dalla stazione appaltante.Nello specifico il ricorrente formulava alcuni motivi di censura, tutti inerenti la totale o parziale omissione da parte del concorrente aggiudicatario di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della gara, in quanto incidenti sull'apprezzamento della sua moralità professionale.

In particolare, per quanto riguarda le informazioni integralmente omesse, il ricorrente faceva riferimento al fatto che l'aggiudicatario non aveva fatto alcun cenno al provvedimento di decadenza dall'aggiudicazione che in relazione a una precedente gara d'appalto l'ente appaltante aveva disposto nei suoi confronti a seguito della mancata trasmissione della documentazione necessaria ai fini del rilascio dell'informativa antimafia. Con riferimento invece alle informazioni solo parzialmente omesse, il ricorrente evidenziava che l'aggiudicatario aveva dato notizia generica di un provvedimento di risoluzione di un contratto di appalto per rilevate inadempienze in fase esecutiva, senza tuttavia fornire il necessario corredo informativo necessario per valutare natura e entità di tali inadempienze.

Secondo il ricorrente, entrambe queste omissioni informative – totali e parziali – avrebbero dovuto comportare l'automatica esclusione dalla procedura del concorrente poi risultato aggiudicatario. Ciò in quanto, ai sensi dell'articolo 80, comma 5, lettera c – bis del D.lgs. 50/2016, la violazione degli obblighi informativi in relazione a circostanze rilevanti ai fini della valutazione dell'integrità e affidabilità dell'impresa costituirebbe di per sé grave illecito professionale, come tale causa di esclusione dalla gara. Le censure mosse dal ricorrente sono state in termini generali respinte dal giudice amministrativo, che ha tuttavia censurato l'operato della stazione appaltante sotto altro profilo.

Il grave illecito professionale riguarda la fase esecutiva
Relativamente all'intervenuta decadenza dall'aggiudicazione riferita a una precedente gara il giudice amministrativo ha evidenziato che tale evento non può essere inquadrato nella categoria del grave illecito professionale. Quest'ultimo attiene infatti ad accadimenti relativi alla fase di esecuzione del contratto di appalto, mentre la decadenza dall'aggiudicazione si riferisce alla precedente fase di affidamento del contratto, rispetto al quale il quadro normativo prevede un compiuto sistema sanzionatorio fondato su autonome cause di esclusione, tutte riferite a irregolarità e inadempienze poste in essere dai concorrenti nel corso della procedura di gara. In sostanza, la decadenza dall'aggiudicazione interviene sempre nell'ambito della sequenza procedimentale che, pur collocandosi a valle dell'atto conclusivo della procedura, riguarda atti o comportamenti compiuti dai concorrenti in sede di gara. In questo contesto rimane valido il principio secondo cui i concorrenti non sono tenuti a dichiarare le esclusioni – e quindi neanche i provvedimenti di decadenza dall'aggiudicazione – in cui sono incorsi in occasione di precedenti procedure di gara.

Gli obblighi informativi in sede di gara
In relazione all'altro profilo di censura sollevato dal ricorrente inerente il provvedimento di risoluzione di altro contratto di appalto per grave inadempimento, il Tar Campania ha rilevato che, pur ammettendo si potesse riscontrare una totale o parziale omissione informativa, ciò non avrebbe comunque potuto comportare un'automatica esclusione del concorrente aggiudicatario. Al riguardo la pronuncia ricorda come il quadro normativo operi una distinzione tra omissione delle informazioni e falsità delle dichiarazioni. Nel caso di omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara, che comprende l'incompletezza delle stesse, la stazione appaltante è tenuta a operare una valutazione di tale omissione al fine di verificare se incida sull'attendibilità e integrità morale dell'operatore economico.

Nella diversa ipotesi della falsità di dichiarazioni – cioè di rappresentazione di fatti diversi dalla verità storica – consegue l'automatica esclusione dalla procedura di gara, poiché l'evento in sé – cioè l'aver reso dichiarazioni non corrispondenti al vero – è elemento sintomatico dell'inaffidabilità e non integrità morale dell'operatore economico. Le due ipotesi peraltro hanno effetti diversi anche sotto il profilo del loro ambito di rilevanza. Mentre infatti l'omissione informativa esaurisce i suoi effetti nell'ambito della procedura di gara in cui si verifica, la falsità delle dichiarazioni ha anche un rilievo esterno, in quanto comporta l'obbligo di segnalazione all'Anac e la possibile iscrizione nel relativo casellario, con conseguente estensione degli effetti anche alle altre gare (nei limiti del biennio).

In sintesi, le dichiarazioni false hanno un effetto automatico escludente relativamente alla procedure di gara in cui vengono rese e, potenzialmente, anche in relazione alle gare successive. Al contrario, l'omissione informativa può comportare l'esclusione solo in relazione alla procedura di gara cui si riferisce e comunque mai in via automatica, ma solo dopo una valutazione discrezionale dell'ente appaltante che porti a un giudizio di inaffidabilità e inidoneità morale del concorrente.

Sotto quest'ultimo profilo, l'omissione o la reticenza deve essere valutata dalla stazione appaltante in relazione alla idoneità a occultare informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara, nel senso di influenzare indebitamente il processo decisionale della stessa stazione appaltante. All'esito di tale valutazione l'omissione informativa potrà comportare l'esclusione dalla gara solo qualora la stazione appaltante ritenga, nell'ambito della sua discrezionalità, che la stessa abbia intaccato l'attendibilità professionale e morale del concorrente, essendo venuta a minare la relazione di fiducia necessaria ai fini della partecipazione alla gara.

L'obbligo di adeguata istruttoria
Se in termini generali il giudice amministrativo ha respinto le censure del ricorrente volte a contestare la mancata esclusione (automatica) del concorrente aggiudicatario in relazione ai due eventi segnalati (decadenza da una pregressa aggiudicazione e risoluzione di un precedente contratto di appalto), lo stesso giudice ha invece ritenuto illegittimo il comportamento della stazione appaltante sotto il profilo del difetto di istruttoria.In particolare, vengono in rilievo le significative carenze che hanno contraddistinto l'esecuzione del precedente contratto di appalto - relativo anch'esso al servizio di igiene urbana - e che hanno portato l'ente appaltante a procedere alla risoluzione dello stesso per grave inadempimento. Si tratta dell'inosservanza di rilevanti obblighi inerenti lo svolgimento del servizio, con particolare riferimento a quelli relativi alle condizioni di lavoro e alla specifica normativa sulla sicurezza dei luoghi di lavoro.

La particolare natura e la significativa rilevanza di questi inadempimenti avrebbero dovuto portare la stazione appaltante a operare, attraverso un'adeguata istruttoria, un'attenta valutazione al fine di stabilire se potesse ritenersi intaccata l'affidabilità professionale del concorrente. Al contrario, la stazione appaltante si è limitata a dichiarare in maniera asettica e laconica la ritenuta veridicità delle dichiarazioni rese dal concorrente in sede di gara, senza fornire alcune evidenza specifica del processo istruttorio – da ritenere quindi carente – volto a dare evidenza che il contenuto di tali dichiarazioni era stato adeguatamente vagliato. Un labirinto normativo.

L'analisi della pronuncia in commento rende evidente l'estrema difficoltà di districarsi nell'insieme delle norme che disciplinano gli obblighi informativi in sede di gara e, più in generale, il regime delle esclusioni dei concorrenti .Le sottili distinzioni tra dichiarazione falsa, incompleta o reticente – con i diversi effetti che ne conseguono – pone l'interprete e prima ancora gli operatori – stazioni appaltanti e concorrenti – in notevole difficoltà. Occorre un'analisi puntuale dei singoli casi per capire in quale ipotesi ci si trova, e porre in essere i conseguenti comportamenti. A questa complessità di fondo si devono aggiungere pronunce dei giudici non sempre concordanti o, come nel caso di specie, molto involute nell'esposizione. Un quadro d'insieme che certamente contrasta con quella esigenza di semplificazione procedurale ritenuta ormai imprescindibile per un'efficace attuazione degli investimenti pubblici.

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