Bando tipo Anac, soccorso istruttorio integrativo in caso di omessa sottoscrizione dell'offerta

Con la sentenza del Consiglio di Stato, sezione III, n. 8465/2021 si ribadisce che la stazione appaltante interviene (deve intervenire) con il soccorso istruttorio integrativo anche nel caso in cui la dichiarazione "generale" (Dgue) non solo risulti carente di alcune delle dichiarazioni (al netto delle dichiarazioni su precedenti penali ex articolo 80 del Codice) ma anche nel caso in cui il documento risulti radicalmente assente. Ovvero nel caso in cui il partecipante all'appalto (o eventuale ausiliaria), per mero errore materiale evidentemente, non lo produca/non lo alleghi alla documentazione amministrativa.

Il nuovo bando tipo dell'Anac
L'approdo a cui giunge il Consiglio di Stato risulta confermato già dall'Anac sia con il bando tipo 1/2017 (servizi e forniture sopra soglia comunitaria) e, soprattutto, con la nuova versione del bando 1/2021 di recente pubblicazione. Con quest'ultimo, in particolare, oltre a ribadire alcune puntualizzazioni già note dal pregresso bando, l'autorità anticorruzione "aggiorna" il catalogo delle indicazioni sulle prerogative riconducibili al soccorso istruttorio integrativo. Il soccorso istruttorio integrativo, oltre a quello semplicemente "specificativo" trova disciplina nell'ambito dell'articolo 83, comma 9 del Codice. Norma che ammette, sostanzialmente, la possibilità di correggere omissioni od errori formali (e negli elementi formali) della documentazione amministrativa preservando, però, il contenuto dell'offerta tecnico economica (immodificabile) e sempre che sulle proposte presentate sia chiaro il contenuto e la "paternità/riconducibilità" delle stesse. Ed è proprio su quest'ultimo aspetto che si registra l'importante chiarimento ossequioso di quanto espresso dalla giurisprudenza oramai dominante. Si tratta, in particolare, della querelle sulle conseguenze determinata dalla mancata firma/sottoscrizione dell'offerta tecnico/economica.
A lungo si è sostenuto, soprattutto – evidentemente – con la gara svolta "tradizionalmente" e non con le piattaforme telematiche, che la mancata sottoscrizione determinasse l'esclusione dell'appaltatore per carenza della certezza sulla paternità della proposta (e del conseguente vincolo derivante dall'apposizione della firma sulla proposta presentata).
Il mutamento "tecnologico" e quindi l'attuale modalità di conduzione delle procedure di aggiudicazione sulle piattaforme telematiche induce oggi, ovviamente, un ripensamento della questione. Ripensamento già avvenuto in giurisprudenza, e in seno alla stessa Anac, ritenendo non sostanziale il difetto di sottoscrizione delle offerte (che non interessa, oggettivamente, il contenuto delle offerte).
Non a caso, nella sezione del bando tipo 1/2021 (a differenza di quanto previsto nel bando tipo 1/2017) relativa alla disciplina del soccorso istruttorio oggi si legge che «il difetto di sottoscrizione della domanda di partecipazione, del Dgue, delle dichiarazioni richieste e», la novità, «dell'offerta è sanabile».
Nella relazione tecnica, che accompagna il bando, si legge a chiarimento che «Trattandosi di gare informatiche dove il particolare meccanismo di accesso alla piattaforma di gestione della gara attraverso specifiche e personali credenziali consente di imputare al concorrente accreditato tutta la documentazione caricata e/o compilata sul proprio profilo e trasmessa alla stazione appaltante, si ritiene sanabile anche il difetto di sottoscrizione della domanda di partecipazione, del Dgue, delle dichiarazioni richieste e dell'offerta».

Le comunicazioni
Altro importante aspetto affrontato è quello relativo alle comunicazioni dell'avvio del soccorso istruttorio. Già in fase di ascolto delle istanze/puntualizzazioni presentate durante la consultazione pubblica (funzionali alla predisposizione del nuovo bando tipo) si è posto il problema sul fatto che il Codice non dispone su «come debbano essere fatte le comunicazioni relative all'attivazione del soccorso istruttorio e del sub-procedimento di anomalia dell'offerta, alla richiesta di offerta migliorativa e allo svolgimento del sorteggio in caso di offerte con pari punteggio». In tema si registra il duplice orientamento della giurisprudenza e quindi le «posizioni contrastanti con riferimento alla comunicazione di avvio del soccorso istruttorio (Sentenza del TAR Lazio, Sezione II, 16 ottobre 2020 n. 10550; Sentenza del TAR Lazio, Sezione III, 30 gennaio 2019 n. 1192): secondo un orientamento sarebbe necessario che quest'ultima venisse effettuata tramite pec, secondo un altro sarebbe sufficiente la trasmissione mediante piattaforma nell'area riservata dell'operatore economico». La scelta per cui ha optato l'Anac, con il bando tipo, è stata quella di rimettere alla stazione appaltante la correlata decisione. In questo senso, «il Disciplinare ritiene ammissibile entrambe le soluzioni prospettate in giurisprudenza (…) prevedendo due clausole tra di esse alternative, che, (…) tengono conto del dibattito» giurisprudenziale. Sarà, pertanto, la stazione appaltante a chiarire a monte della procedura in che modo effettuerà le comunicazioni.