Avvalimento, fuori gara l'impresa che presenta il contratto senza la dichiarazione d'impegno dell'ausiliaria

Qualora il concorrente che intende ricorrere all'avvalimento presenti in sede di gara il solo contratto di avvalimento e non anche la dichiarazione dell'impresa ausiliaria contenente l'obbligo di quest'ultima nei confronti dell'ente appaltante e del concorrente medesimo a mettere a disposizione le risorse necessarie per l'esecuzione dell'appalto, la relativa offerta va esclusa dalla procedura. È questo il principio affermato dal Tar Lazio, Sez. III - ter, 4 gennaio 2022, n. 53, che si fonda sulla netta distinzione tra dichiarazione dell'impresa ausiliaria e contratto di avvalimento, corretta sotto il profilo formale ma che suscita qualche riflessione in una prospettiva più attenta al dato sostanziale.

La pronuncia contiene anche altre affermazioni, di rilievo minore, in merito ad alcun criteri di valutazione degli elementi qualitativi dell'offerta e alla determinazione dell'importo a base di gara, relative al profilo della tempestiva impugnazione delle relative clausole del disciplinare di gara.

Il fatto
L'Istituto per il Commercio con l'Estero (Ice) aveva indetto una procedura ristretta per l'appalto avente ad oggetto la realizzazione di una campagna straordinaria di comunicazione, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Ai fini dell'attribuzione del punteggio all'offerta tecnica venivano individuati alcuni criteri tabellari. La relativa clausola del disciplinare di gara stabiliva la possibilità di attribuzione del punteggio massimo a tutti e tre i criteri, indicando peraltro una soglia di sbarramento per le offerte che, sotto il profilo tecnico, non avessero raggiunto un punteggio minimo. Tale soglia di sbarramento veniva superata da quattro concorrenti.

Successivamente l'ente appaltante, dopo aver assunto anche un parere da parte dell'Anac in merito sulla corretta applicazione del criterio di aggiudicazione relativamente agli elementi tecnici dell'offerta, procedeva all'apertura delle offerte economiche, alla redazione della graduatoria finale e al conseguente provvedimento di aggiudicazione.

Il concorrente terzo classificato impugnava l'aggiudicazione. A fondamento di tale impugnativa venivano proposti due motivi di ricorso. Con il primo motivo il ricorrente contestava che la clausola del disciplinare relativa ai criteri qualitativi di natura tabellare sembrava lasciare ai concorrenti una piena e incondizionata libertà di indicare gli stessi nella misura massima prestabilita, senza fornire alla commissione giudicatrice la possibilità di operare un'idonea verifica in merito all'effettiva affidabilità e praticabilità della proposta tecnica formulata. Di conseguenza due erano le possibilità. O la clausola andava interpretata nel senso indicato, e quindi doveva considerarsi illegittima; ovvero consentiva comunque un'attività di verifica autonoma da parte della commissione giudicatrice in merito alla fattibilità e sostenibilità dell'offerta tecnica, e allora era da censuare il mancato compimento di tale attività da parte della commissione. Con il secondo motivo di censura il ricorrente contestava la quantificazione dell'importo a base di gara, che risultava sovrastimato e avrebbe di conseguenza alterato l'attribuzione dei punteggi relativi all'offerta economica e di conseguenza gli esiti complessivi della gara.

L'aggiudicataria a sua volta proponeva ricorso incidentale. Alla base di tale ricorso vi era la considerazione secondo cui il ricorrente principale andava in realtà escluso dalla gara, poiché in sede di apertura della documentazione amministrativa, avendo il concorrente manifestato la volontà di ricorrere all'avvalimento, era stata riscontrata la mancanza della dichiarazione dell'impresa ausiliaria di impegnarsi nei confronti dell'ente appaltante e del concorrente medesimo, a mettere a disposizione le risorse necessarie per l'esecuzione dell'appalto. Al contrario, a fronte di questa carenza, il responsabile del procedimento avrebbe in un primo momento attivato – in maniera illegittima - il soccorso istruttorio. Successivamente, pur in mancanza di riscontro da parte del concorrente nel termine assegnato, avrebbe comunque ritenuto di poter dedurre l'obbligo dell'impresa ausiliaria – pur in assenza di una esplicita dichiarazione in tal senso – dal contenuto di una clausola del contratto di avvalimento.

Contratto di avvalimento e dichiarazione dell'ausiliaria
Il giudice amministrativo ha accolto la censura sollevata con il ricorso incidentale. Al riguardo, ricorda il chiaro dettato normativo contenuto all'articolo 89, comma 1 del D.lgs. 50/2016. La formulazione di tale previsione richiede che nel caso di ricorso all'avvalimento il corredo documentale che deve essere presentato in sede di gara si componga di due distinti atti: il primo è costituito da una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse oggetto di avvalimento di cui è carente il concorrente; il secondo è rappresentato dal contratto di avvalimento, nel cui il medesimo obbligo è assunto solo nei confronti dell'impresa concorrente, accompagnato da tutte le relative clausole che regolano il rapporto tra le parti.

Viene quindi ribadito – anche sulla base di un consolidato orientamento giurisprudenziale – che dichiarazione dell'impresa ausiliaria e contratto di avvalimento sono atti diversi per natura, contenuto e finalità. La prima è una dichiarazione di impegno di natura unilaterale, che produce i suoi effetti essenzialmente nei confronti della stazione appaltante, prima ancora che nei confronti del concorrente. Il secondo è un contratto bilaterale che regola i rapporti tra concorrente e impresa ausiliaria, definendo le reciproche obbligazioni.

In questo senso vanno considerati due atti con contenuto differente e come tali non sovrapponibili, che debbono essere entrambi presenti ai fini del corretto ricorso all'istituto dell'avvalimento. Nel caso di specie, in mancanza della dichiarazione dell'impresa ausiliaria, la stazione appaltante avrebbe dovuto dichiarare l'esclusione del concorrente dalla gara. Peraltro, anche la diversa scelta perseguita dal Rup di ricorrere al soccorso istruttorio non poteva condurre a conseguenze differenti, posto che il concorrente non aveva fornito il riscontro richiesto nel termine indicato.

Infine, deve ritenersi del tutto anomalo e illegittimo il successivo comportamento del Rup che, pur in mancanza di riscontro alla sua richiesta, ha ritenuto di poter dedurre l'impegno dell'impresa ausiliaria, pur in mancanza della relativa dichiarazione, da una clausola del contratto di avvalimento che prevedeva la responsabilità solidale dell'impresa concorrente e dell'impresa ausiliaria nei confronti dell'ente appaltante relativamente alle prestazioni oggetto del contratto di appalto. Secondo il giudice amministrativo questa clausola non poteva in alcun modo supplire alla carenza della dichiarazione di impegno dell'impresa ausiliaria, volta a prefigurare un obbligo unilaterale di quest'ultima nei confronti dell'ente appaltante. In conclusione, la dichiarazione di impegno dell'impresa ausiliaria avrebbe dovuto essere presentata come atto autonomo e distinto, seppure complementare, rispetto al contratto di avvalimento e la mancata presentazione avrebbe dovuto comportare in via automatica l'esclusione del concorrente dalla gara.

Perché l'esigenza della duplicazione documentale?
La decisione del Tar Lazio, ponendosi nel solco di una giurisprudenza consolidata, accoglie una soluzione che non può essere messa in discussione se ancorata a una lettura formale della norma di riferimento. È infatti indubbio che tale norma prevede due distinti documenti (dichiarazione e contratto), che vengono considerati in maniera autonoma e separata. Qualche perplessità in più sorge se dal piano formale ci si sposta sul piano sostanziale e, in questa logica, si voglia ricercare la ragione ultima di questa duplicazione documentale. La motivazione fondamentale che sembra alla base dell'autonomia che si vuole riconoscere alla dichiarazione dell'impresa ausiliaria è che solo con tale dichiarazione viene assunto un obbligo diretto verso la stazione appaltante, che non sarebbe contenuto nel contratto di avvalimento. Sembra potersi dire che anche questa è un'argomentazione di tipo formale.

Occorre infatti chiedersi se, nel momento in cui l'impresa ausiliaria assume nel contratto di avvalimento l'obbligo di mettere a disposizione mezzi e risorse a favore dell'impresa concorrente, tale obbligo non si traduca in un impegno che produce i suoi effetti, anche se in via indiretta, anche nei confronti della stazione appaltante.A corredo di questa considerazione se ne pone un'altra, più operativa. A fronte di un eventuale inadempimento dell'impresa ausiliaria quale tutela in più avrebbe la stazione appaltante in virtù della dichiarazione resa dalla stessa? Tale tutela dovrebbe consistere nella possibilità di un'azione diretta nei confronti dell'impresa ausiliaria, ma quali effetti concreti e che valore aggiunto assume tale possibilità, tenuto anche conto che in ogni caso sussiste la responsabilità solidale dell'impresa ausiliaria e del concorrente per le prestazioni oggetto del contratto?

Si tratta di domande che appaiono meritevoli di qualche attenta riflessione sotto un duplice profilo. Da un lato per verificare se, anche nel quadro normativo vigente, non vi sia spazio per una lettura diversa (e più flessibile) della norma che prevede la contestuale presentazione in sede di gara della dichiarazione dell'impresa ausiliaria e del contratto di avvalimento. Sotto altro profilo, se la previsione normativa non meriti comunque di essere rivista in una logica semplificatoria anche in vista della complessiva riforma del Codice dei contratti pubblici.

Criterio di aggiudicazione importo a base di gara
Come detto il ricorrente principale aveva mosso alcune censure relativamente alla valutazione degli elementi tecnici dell'offerta e alla determinazione dell'importo a base di gara.Su entrambi i profili il giudice amministrativo, al di là delle valutazioni di merito che respingono le censure mosse, opera un'affermazione di carattere dirimente: anche ammesso che i vizi denunciati dal ricorrente fossero stati fondati, avrebbero dovuto comportare l‘impugnazione immediata delle relative clausole del disciplinare di gara, in quanto da ritenere immediatamente lesive. Di conseguenza, i motivi di ricorso prospettati sotto i profili indicati devono considerarsi inammissibili, in quanto tardivi.