Nuovo codice, appalti da rinegoziare se salta l'equilibrio economico

Gli articoli da 5 a 11 dello schema del nuovo Codice dei contratti pubblici contengono una serie di principi che, a differenza di quelli indicati nei primi tre articoli (di cui abbiamo parlato in questo articolo pubblicato martedì 8 novembre), non sono qualificati come criteri interpretativi e applicativi delle disposizioni dello stesso Codice.

I principi di buona fede e di tutela dell'affidamento
Si tratta di principi – enunciati all'articolo 4 - che attengono tipicamente alla fase della procedura di gara. I primi due commi si risolvono nella riaffermazione di concetti noti, anche alla luce di orientamenti giurisprudenziali consolidati. Nello specifico, il comma 1 ribadisce che enti appaltanti e concedenti da un lato e operatori economici dall'altro, nella partecipazione alle gare devono ispirare il loro comportamento ai principi di buona fede e tutela dell'affidamento. Il comma 2 è a sua volta una puntualizzazione del comma 1, stabilendo che anche prima dell'aggiudicazione i concorrenti alla gara hanno un affidamento sulla legittimità dell'azione degli enti appaltanti e sul loro comportamento in buona fede.

Un grado di significatività maggiore hanno invece le previsioni dei commi 3 e 4. La loro funzione è quella di delimitare la responsabilità dell'ente appaltante, attraverso l'enunciazione di tre diversi criteri interpretativi.

Il primo riguarda l'ipotesi in cui l'aggiudicazione sia stata annullata in via di autotutela o a seguito di ricorso giurisdizionale. In questo caso l'affidamento incolpevole dell'aggiudicatario – che rileva ai fini del risarcimento del danno - non sussiste se la riscontrata illegittimità era agevolmente rilevabile in base all'ordinaria diligenza professionale. In secondo luogo, è previsto che qualora sia stata rilevata l'illegittimità della gara ma al concorrente non spetti comunque l'aggiudicazione, il danno risarcibile è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati e che siano conseguenza diretta del comportamento illegittimo dell'ente appaltante. Infine, qualora l'ente appaltante sia stato condannato al risarcimento del danno, ai fini dell'azione di rivalsa degli stessi resta ferma la concorrente responsabilità dell'operatore che abbia conseguito l'aggiudicazione illegittima con comportamenti contrari a buona fede.

I principi di solidarietà e sussidiarietà orizzontale
L'articolo 6 richiama tali principi per legittimare gli affidamenti di determinate prestazioni a spiccata valenza sociale a favore di organizzazioni private a carattere non lucrativo.- Si tratta degli affidamenti a favore delle organizzazioni del terzo settore, che rappresentano una realtà ormai consolidata e riconosciuta anche dalla giurisprudenza, che sono disciplinati dal D.lgs. 117/2017, cui lo stesso articolo 6 rinvia.

Il principio di auto-organizzazione amministrativa
Questo principio, sancito dall'articolo 7, rimette all'autonomia organizzativa dei singoli enti appaltanti la scelta in merito alle modalità con cui gli stessi possono procedere all'acquisizione di beni e servizi e all'esecuzione dei lavori. Anche in questo caso non vi sono novità particolarmente significative, poiché vengono richiamati istituti e principi noti. Infatti, tali modalità sono riconducibili a tre diversi modelli organizzativi:

a) quello più tradizionale dell'esternalizzazione, consistente nell'acquisizione dal mercato, tramite ordinarie gare di appalto, delle prestazioni da rendere da parte degli operatori economici selezionati secondo i canoni dell'evidenza pubblica;

b) l'autoproduzione, che sostanzialmente si concretizza negli affidamenti in house;

c) la cooperazione, che riguarda il modello organizzativo che coinvolge più enti appaltanti ai fini dello svolgimento di determinate prestazioni.

Come detto, la scelta di quale modello in concreto adottare nel singolo caso viene rimessa all'autonomia dell'ente appaltante, ed è in questo senso che viene riaffermato il principio di auto-organizzazione amministrativa. Tuttavia tale scelta non è totalmente discrezionale, poiché in relazione ai modelli dell'in house e della cooperazione viene ribadita la necessaria sussistenza di determinati presupposti, secondo criteri in gran parte già conosciuti.

In particolare i commi 2 e 3 si occupano degli affidamenti in house. Il comma 2 richiama l'obbligo di motivare adeguatamente il ricorso all'in house, con particolare riferimento ai vantaggi per la collettività, alle connesse esternalità e alla congruità economica delle prestazioni da rendere, tenuto conto di obiettivi di carattere generale. Ai fini dell'economicità (congruità economica) viene esplicitamente indicato come elemento di riferimento prioritario la comparazione con gli standard contrattualizzati dalla Consip o da altre centrali di committenza o con parametri elaborati da altri enti regionali o nazionali. Vi è poi uno specifico riferimento a prestazioni definite strumentali, per le quali l'obbligo di motivazione si deve ritenere assolto qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, celerità e perseguimento di interessi strategici.

Resta tuttavia non chiaro cosa si debba intendere per prestazioni strumentali – e soprattutto in cosa si differenzino dalle altre – per le quali dovrebbe valere questo onere motivazionale ridotto. Infine il comma 3 opera un rinvio, per l'affidamento in house dei servizi pubblici locali, alle disposizioni che sanno emanate dal D.lgs. di attuazione dell'articolo 8 della legge delega 118/2022.

L'ultima modalità è quella della cooperazione tra enti pubblici committenti. L'accordo di cooperazione in base al quale vengono rese le prestazioni è sottratto all'applicazione del Codice – e quindi l'affidamento può avvenire in via diretta – purchè sia indirizzato al perseguimento di obiettivi di interesse comune e rispetti una serie di condizioni: è stipulato esclusivamente tra enti appaltanti; prevede la partecipazione di tutti i suddetti enti allo svolgimento delle prestazioni; implica una convergenza sinergica su attività di interesse comune; gli enti appaltanti svolgono sul mercato almeno il 20% delle attività oggetto della cooperazione. Si tratta di previsioni che in parte riprendono e in parte dettagliano in maniera più puntuale le condizioni che sono comunque già previste dall'attuale D.lgs. 50.

Principio di autonomia negoziale e divieto di gratuità delle prestazioni
L'articolo 8 detta un principio di carattere generale e una prescrizione specifica.Il principio – indicato al comma 1 - è quello dell'autonomia negoziale, che viene riconosciuta alle pubbliche amministrazioni ai fini del perseguimento delle loro finalità istituzionali. In base a tale principio – peraltro da tempo acquisito – le pubbliche amministrazioni possono concludere qualunque contratto, anche a titolo gratuito.Tuttavia i successivi due commi delimitano in senso restrittivo la possibilità di concludere contratti a titolo gratuito, con una disciplina complessiva che non appare del tutto lineare. Il comma 2 sancisce in linea generale il divieto di acquisire prestazioni d'opera intellettuale a titolo gratuito, stabilendo che l'amministrazione deve comunque riconoscere al prestatore d'opera un equo compenso. Nel contempo viene invece ribadita la possibilità di concludere contratti a titolo gratuito per prestazioni diverse da quelle di natura intellettuale a fronte di un interesse economico dell'affidatario. Quest'ultima prescrizione sembra quindi prefigurare una situazione in cui, a fronte del contratto stipulato per lo svolgimento di determinate prestazioni (di natura non intellettuale), l'operatore economico, pur non ricevendo un corrispettivo in denaro, ne ricava comunque un vantaggio misurabile in termini economici.Infine il comma 3 consente alle pubbliche amministrazioni di ricevere donazioni di beni o anche di prestazioni, purchè rispondenti all'interesse pubblico. Peraltro, mentre l'istituto della donazione ha una sua coerenza in relazione ai beni, risulta più complesso configuralo con riferimento alle prestazioni, anche considerando i limiti sopra indicati con riferimento alla possibilità di acquisizione delle stesse a titolo gratuito.

Principio di conservazione dell'equilibrio contrattuale
Questo principio, declinato dall'articolo 8, tocca un tema di grande attualità, relativo a quegli eventi che intervengono in corso di esecuzione del contratto, idonei ad alterarne l'equilibrio economico (il caro materiali ne è un esempio emblematico). Per la prima volta viene espressamente previsto nell'ambito della disciplina pubblicistica il diritto alla rinegoziazione del contratto, astrattamente a favore di entrambi i contraenti ma nella pratica normalmente a vantaggio dell'appaltatore. L'esercizio di tale diritto è soggetto ad alcune condizioni (comma 1):

a) l'equilibrio contrattuale originario deve essere stato alterato in maniera rilevante;

b) tale alterazione deve essere dovuta a circostanze straordinarie e imprevedibili;

c) queste circostanze devono estranee alla normale alea contrattuale, all'ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato.

In presenza di tali condizioni il contraente che ne è svantaggiato può chiedere la rinegoziazione del contratto, che deve essere operata secondo il principio della buona fede. Tale rinegoziazione deve avere la sola finalità di ristabilire l'originario equilibrio economico del contratto (comma 2). Per far fronte ai relativi oneri economici l'ente appaltante può disporre delle somme indicate nel quadro economico dell'intervento alle voci imprevisti e accantonamenti e, se necessario, utilizzando i ribassi d'asta (comma 1). Viene quindi posto un limite, nel senso che la rinegoziazione deve essere operata con le sole risorse economiche indicate.

La disciplina della rinegoziazione viene poi completata con una norma di chiusura, contenuta al comma 4. Essa sancisce non un obbligo ma una raccomandazione alle stazioni appaltanti, che sono chiamate a "favorire" l'introduzione nei contratti di clausole di rinegoziazione, specie laddove si tratti di rapporti contrattuali che per durata, contesto economico o altre circostanze appaiono particolarmente a rischio di squilibrio economico.Infine, il comma 3 prevede anche, accanto alla rinegoziazione, che il contraente per il quale la prestazione sia divenuta – sempre per circostanze straordinarie e imprevedibili - parzialmente inutile o inutilizzabile – sostanzialmente l'ente committente - possa esercitare il diritto alla riduzione proporzionale del corrispettivo.

La declinazione del principio nei termini indicati appare molto articolata e sicuramente suscettibile di diverse opzioni interpretative e di altrettante soluzioni applicative. Il dato di fondo è che si da piena legittimazione a istituti di natura privatistica (eccessiva onerosità sopravvenuta, impossibilità parziale della prestazione) la cui applicabilità – peraltro non aprioristicamente esclusa nel precedente regime normativo - viene espressamente sancita, con la contestuale indicazione di alcuni parametri applicativi. Va da ultimo segnalato che il principio dell'articolo 9 va al di là del rimedio della revisione prezzi, che riceve una disciplina ad hoc i uno specifico articolo dello schema di Codice (articolo 60) .

Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione
Il principio di tassatività delle cause di esclusione non è nuovo. L'unica specificità è che viene introdotta una distinzione tra clausole difformi delle cause di esclusione consentite, come tali annullabili, e clausole di esclusione diverse da quelle consentite, che sono nulle. Anche il principio di massima partecipazione ribadisce concetti conosciuti, dando facoltà agli enti appaltanti di definire requisiti di partecipazione attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto, tenendo conto dell'interesse pubblico alla più ampia partecipazione alle gare.

Principio di applicazione dei contratti collettivi
Anche sotto questo profilo non vi sono particolari innovazioni, se non appunto l'aver voluto dare all'obbligo di applicazione del contratto collettivo nazionale di settore ai lavoratori impiegati nell'appalto la dignità di principio generale. Resta peraltro ferma la possibilità per l'appaltatore di applicare un contratto diverso da quello indicato dall'ente appaltante, purchè assicuri le medesime tutele per i lavoratori.