Affidamenti diretti, il controllo analogo deve includere il potere di annullamento degli atti

Il controllo analogo consiste «in una forma di eterodirezione della società, tale per cui i poteri di governance non appartengono agli organi amministrativi, ma al socio pubblico controllante che si impone a questi ultimi con le proprie decisioni», in assenza di questa condizione l'affidamento del servizio in house risulta illegittimo. É quanto emerge dalla sentenza del Tar della Lombardia n. 281/2021.

I giudici amministrativi partono dalla premessa che un'amministrazione aggiudicatrice è dispensata dall'avviare una procedura di evidenza pubblica per affidare un appalto o una concessione quando può assegnare il servizio a un soggetto che solo formalmente è terzo, ma che sostanzialmente, per una serie di specificità, può essere equiparato a un «ufficio interno» di questa amministrazione aggiudicatrice (Consiglio di Stato, Sezione I, parere n. 1645/2018).

Per legittimare l'affidamento in house in base all'articolo 5 del Dlgs 50/2016, l'amministrazione aggiudicante deve esercitare nei confronti dell'affidatario il cosiddetto controllo analogo, che può essere esercitato anche congiuntamente con altre amministrazioni pubbliche qualora sussistano contemporaneamente le seguenti condizioni: 1) che negli organi decisionali della società partecipata siedano i rappresentanti di tutte le amministrazioni socie che affidano il servizio, fermo restando che singoli membri di tali organi possono rappresentare più amministrazioni socie; 2) che le amministrazioni che affidano il servizio siano in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della società partecipata; 3) che la società partecipata non persegua interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti.

Con riferimento alla seconda condizione, la stessa è soddisfatta tramite l'esercizio del cosiddetto controllo analogo congiunto e non essendo necessaria una quota minima del capitale sociale della società affidataria, lo stesso va verificato non rispetto a tutte le amministrazioni socie, ma in rapporto alla singola amministrazione che affida il servizio alla società partecipata, avuto riguardo alla entità della sua partecipazione, alla composizione della compagine sociale in quel momento, all'esistenza di patti parasociali che, in presenza di una modesta partecipazione, rafforzando l'azione collettiva delle singole amministrazioni partecipanti, garantiscano loro di incidere sulle decisioni più rilevanti della vita e dell'azione societaria.

Il controllo analogo, secondo i magistrati, consiste «in una forma di eterodirezione della società, tale per cui i poteri di governance non appartengono agli organi amministrativi, ma al socio pubblico controllante che si impone a questi ultimi con le proprie decisioni» (Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 6460/2020). Lo stesso può estrinsecarsi in una pluralità di forme, non predeterminate dal Legislatore.

Ma, indipendentemente dalla scelta operata, deve emergere il potere in capo all'organismo deputato all'esercizio del controllo analogo di vincolare l'organo amministrativo della società alle proprie decisioni inerenti le scelte strategiche principali, nonché il potere del singolo Comune affidante di opporsi alle decisioni dell'organo amministrativo che abbiano immediate ricadute sul proprio territorio.

In definitiva, i poteri che gli enti affidanti esercitano in proprio o attraverso all'organismo deputato all'esercizio del controllo analogo non devono ricondursi a quelli che competono a un socio in base al diritto comune, o ai rimedi negoziali che ordinariamente spettano al committente di un appalto o di una concessione di servizi pubblici.

Nella sostanza, dalla lettura della sentenza, emerge che il modello organizzativo per l'esercizio del controllo analogo deve prevedere: il potere di annullamento o revoca degli atti dell'organo amministrativo contrastanti con gli interessi degli enti soci affidanti; il potere di sanzione nei confronti degli amministratori che disattendano le direttive dell'organismo deputato all'esercizio del controllo analogo; il potere di veto dell'ente affidante rispetto alle decisioni che attengano al servizio reso nel proprio territorio; il potere dell'ente affidante di recedere dall'affidamento quando non soddisfi più i propri interessi generali.