Affidamenti in house, l'Antitrust chiede l'obbligo di pubblicazione preventiva della motivazione

L'Autorità garante per la concorrenza e per il mercato risponde ad Anac in riferimento alla richiesta di osservazioni in merito allo schema di linee guida con le «Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell'articolo 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i.».

Agcm, in linea con quanto sottolineato nella segnalazione al PdC (Cfr… ) «osserva come la norma di cui all'art. 192, comma 2, del d.lgs. 50/2016, (…), abbia introdotto un onere motivazionale rafforzato basato su valutazioni (…) che giustifichino in concreto la preferenza per l'affidamento in-house rispetto alla procedura ad evidenza pubblica».

Per Agcm la motivazione è centrale e «ritiene che la motivazione dovrebbe essere pubblicata in un momento antecedente all'adozione della determina a contrarre, al fine di garantire che le valutazioni rimesse alla stazione appaltante siano effettivamente ed efficacemente svolte e di consentire a eventuali terzi interessati di formulare le proprie osservazioni, anche contestando il modulo organizzativo prescelto». Da qui una importante anticipazione: «l'Autorità è in procinto di segnalare la necessità di una modifica legislativa che anticipi il momento di pubblicazione della motivazione ad un atto prodromico al provvedimento di affidamento del servizio. L'attuale previsione sembra infatti vanificare l'obbligo in capo alla stazione appaltante di svolgere una effettiva e concreta indagine comparativa, risolvendosi di fatto, come anche rilevato nella Relazione Illustrativa allo Schema di Linee Guida in esame, in un mero adempimento formale assolto ex post». Sarebbe indubbiamente una importante novità, che trova in parte anticipazione nella segnalazione congiunta Agcm, Art e Anac del 25 ottobre 2017 in merito alle procedure per l'affidamento diretto dei servizi di trasporto ferroviario regionale.

Per quanto riguarda i criteri e gli obiettivi della valutazione, Agcm «ritiene necessario limitare al massimo la possibilità per le amministrazioni di motivare la rinuncia alla gara esclusivamente sulla base di ragioni legate al perseguimento di obiettivi di interesse generale (…). A questo riguardo, la definizione dei contenuti essenziali del contratto di servizio richiesto, pubblicata in un documento finalizzato alle consultazioni di mercato (…), potrebbe rendere più trasparenti i benefici per la collettività che la stazione appaltante intende raggiungere». Le consultazioni di mercato, ancora, «potrebbero essere svolte, ad esempio, con la previa pubblicazione di un documento che descriva i contenuti essenziali del contratto di servizio che si intende affidare, precisandone l'oggetto, le esigenze da soddisfare, gli standard qualitativi richiesti e la durata dell'affidamento. Questo consentirebbe (…) di verificare l'eventuale interesse degli operatori presenti sul mercato».

Il ricorso a esperti, ancora, potrebbe aiutare nelle valutazioni delle eventuali osservazioni e proposte pervenute dal mercato e per verificare gli esiti di eventuali procedure passate o di gare espletate in territori limitrofi o per servizi analoghi. Tali valutazioni, però, «dovrebbero applicarsi anche nelle ipotesi in cui sia consentito l'affidamento diretto del servizio». In merito alla congruità economica dell'offerta, infine, è «necessario l'utilizzo di adeguati benchmark per valutare la congruità economica dell'offerta».

Vedremo cosa accadrà, visto che anche nel Pnrr si parla di riforma del testo unico delle partecipate e del Codice degli Appalti. L'in house sarà certo sempre ammissibile, ma l'impressione è che il sentiero per questa modalità di affidamento si vada facendo sempre più stretto.