Affidamento diretto, resta una procedura informale anche se la Pa impone paletti in più

L'affidamento diretto, anche qualora sia stato preceduto dall'acquisizione di più preventivi, è una modalità di affidamento autonoma, distinta sia dalla procedura negoziata che dalle procedure ordinarie, caratterizzata da un elevato grado di informalità. Tale modalità di affidamento non è sottoposta alle singole disposizioni del D.lgs. 50/2016, ma deve comunque garantire il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 dello stesso. In particolare, le singole disposizioni del D.lgs. 50 devono ritenersi applicabili solo se espressione di principi generali o se esplicitamente richiamate negli atti della stazione appaltante, che in tal modo si è autovincolata alla loro applicazione.

Con queste affermazioni il Tar Veneto, 27 aprile 2021, n. 542 – che risultano peraltro in sintonia con i principi contenuti in una pronuncia di qualche giorno prima del Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3287 – ha sciolto alcuni dubbi interpretativi che si erano posti in relazione a una serie di adempimenti posti in essere dalle stazioni appaltanti ai fini di procedere agli affidamenti diretti. La pronuncia chiarisce infatti che tali adempimenti, autonomamente operati dai singoli enti appaltanti, non vincolano in alcun modo l'ente appaltante all'osservanza delle regole dettate dal D.lgs. 50 in relazione alle procedure ordinarie, considerato il carattere informale che resta proprio dell'affidamento diretto.

Il fatto
Un ente locale deliberava di procedere a un affidamento diretto ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera b) del Dl.gs. 50, del servizio di gestione del Palazzetto dello sport.
In attuazione di tale delibera veniva pubblicato sul profilo del committente un Avviso di indagine di mercato finalizzata alla valutazione delle offerte per l'affidamento diretto del suddetto servizio.

Nell'avviso si precisava che la scelta dell'affidatario del servizio sarebbe avvenuta ai sensi della combinazione dell'articolo 95 (che disciplina i criteri di aggiudicazione) e dell'articolo 36, comma 2 lettera b) (che si occupa dell'affidamento diretto) del D.lgs. 50.
In particolare, venivano individuati i seguenti criteri di valutazione delle offerte:
a) esperienza ed affidabilità, consistente nella pregressa esperienza nella gestione di attività sportive affini, qualificazione degli istruttori e allenatori, diversificazione delle attività svolte per fasce di età e per tipologia;
b) progetto di gestione complessiva dell'impianto, relativo a gestione delle attività sportive, gestione operativa dell'impianto, eventuali attività collaterali e iniziative promozionali;
c) eventuali interventi migliorativi, consistenti in interventi finalizzati a conservare e accrescere la funzionalità dell'impianto.

Gli operatori interessati avrebbero dovuto presentare la propria offerta costituita dai seguenti elementi, definiti in relaziona ai criteri di valutazione individuati: relazione descrittiva dell'esperienza e affidabilità, relazione descrittiva dell'idea progettale di gestione del servizio, eventuale proposta di interventi migliorativi.

Le offerte presentate venivano valutate dal Rup – cui l'avviso riservava tale compito – che procedeva a individuare quella ritenuta migliore. L'operatore economico secondo classificato impugnava davanti al giudice amministrativo questa determinazione e il conseguente affidamento operato dall'ente appaltante.

I motivi di ricorso
A fondamento del ricorso venivano sviluppati i seguenti motivi.
In primo luogo l'ente appaltante in sede di avviso avrebbe omesso di predeterminare il valore ponderale da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell'offerta, nonché i sub pesi e sub punteggi relativamente ai sub criteri. Ciò in violazione di quanto indicato dall'articolo 95 del D.lgs. 50 con riferimento all'utilizzo del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che è quello cui l'ente appaltante avrebbe fatto riferimento nel caso di specie, rispetto al quale la norma precisa che i documenti di gara elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi.

La seconda censura riguardava l'attribuzione al Rup dell'attività di valutazione delle offerte, che invece in base all'articolo 77 del D.lgs. 50 spetterebbe, in caso di utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, a una commissione giudicatrice appositamente nominata.

Infine, veniva contestata la mancata espressione della valutazione delle offerte attraverso un unico punteggio numerico, conseguenza dell'omessa ponderazione e parametrazione numerica dei singoli criteri di valutazione.

Caratteri dell'affidamento diretto e principi applicativi
Il giudice amministrativo ha respinto tutti i motivi di ricorso, ritenendo che gli stessi si fondassero su un assunto errato, e cioè che ci trovassimo di fronte a una procedura ordinaria. Ricorda infatti il giudice amministrativo che l'affidamento in questione è stato operato sulla base dell'articolo 36, comma 2, lettera b) del D.lgs. 50 che per gli appalti di lavori fino a 150.000 euro e di servizi e forniture fino alle soglie comunitarie consente l'affidamento diretto, preceduto da tre preventivi (nel caso di lavori) o dalla consultazione di almeno cinque operatori economici (nel caso di servizi e forniture).

La sequenza ordinaria delineata dal legislatore si compone quindi – in linea generale - di un avviso, una manifestazione di interesse, un preventivo e la scelta dell'affidatario. L'eventuale parziale scostamento da questa sequenza – come avvenuto nel caso di specie in cui l'ente appaltante ha inserito adempimenti procedurali ulteriori rispetto a quelli tipizzati dalla norma - non è di per sé idoneo a mutare i caratteri della modalità di affidamento prescelta, che resta un affidamento diretto.

Al riguardo occorre ricordare che l'affidamento diretto si caratterizza per un elevato grado di informalità, avendo il legislatore evitato di imporre una precisa sequenza procedimentale, consentendo ai singoli enti appaltanti di adattarne lo svolgimento alle specifiche caratteristiche dell'appalto oggetto di affidamento.

Sotto questo profilo la richiesta di preventivi rappresenta la garanzia minima indicata dal legislatore, fermo restando che le singole stazioni appaltanti possono introdurre adempimenti ulteriori ai fini di una più accentuata garanzia della concorrenza, senza che da ciò consegua la necessaria applicazione delle regole che disciplinano le procedure ordinarie.

Nel caso di specie la scelta dell'ente appaltante di richiedere agli operatori di mercato un'offerta in senso proprio – e non un semplice preventivo - predeterminando gli elementi e i sub elementi di valutazione delle stesse, costituisce una legittima misura di rafforzamento della concorrenza, che resta tuttavia confinata nell'ambito delle caratteristiche proprie dell'affidamento diretto, che non per questo si trasforma in una procedura di gara ordinaria.

Da ciò consegue che per valutare la legittimità dell'operato dell'ente appaltante occorre correttamente partire dal presupposto che la procedura posta in essere si muove appunto nell'ambito dell'affidamento diretto, e che in quest'ambito l'ente appaltante è tenuto a rispettare unicamente i principi generali sanciti in particolare dall'articolo 30 del D.lgs. 50.
Per valutare le censure mosse dal ricorrente occorre quindi verificare se le singole norme del D.lgs. 50 di cui si assume la violazione siano o meno diretta espressione di questi principi generali.

Nello specifico, le disposizioni contenute nell'articolo 95 del D.lgs. 50 volte a predeterminare punteggi e sub punteggi degli elementi di valutazione dell'offerta non costituiscono espressione di un principio generale, come confermato dal fatto che la stessa norma prevede che la ponderazione non sia attuata quando ciò non sia possibile per ragioni oggettive.

Quanto alla mancata nomina della commissione giudicatrice con il conseguente svolgimento dell'attività di valutazione delle offerte ad opera del Rup, il giudice amministrativo evidenzia come anche in questo caso non si possa configurare la violazione di un principio generale. E ciò in quanto la ratio di semplificazione propria dell'affidamento diretto sarebbe contraddetta dall'obbligo di nominare comunque e sempre una commissione giudicatrice.

Infine, relativamente alla mancata attribuzione di un punteggio numerico complessivo alle offerte, essa deriva dal fatto che – in base a quanto sopra ricordato - la stazione appaltante non era tenuta alla determinazione dei punteggi e sub punteggi.

In definitiva, nessuna delle norme di cui il ricorrente ha invocato la violazione poteva essere considerata espressione di un principio generale della contrattualistica pubblica, con la conseguenza che non era da ritenersi applicabile all'iter procedurale dell'affidamento diretto.

L'affidamento diretto nel decreto Semplificazioni
I principi enunciati dal Tar Veneto, relativi all'affidamento diretto di cui all'articolo 36, comma 2, lettera b) del D.lgs. 50, risultano a maggior ragione validi e attuali con riferimento all'affidamento diretto disciplinato dal DL 76/2020 (Decreto semplificazioni). Quest'ultimo prevede infatti (articolo 1, comma 2, lettera a) che gli enti appaltanti possano procedere all'affidamento diretto di lavori entro il limite di importo di 150.000 e di forniture e servizi entro il limite di importo di 75.000 euro. E ciò senza neanche prevedere – al contrario della norma ordinaria – l'acquisizione di almeno tre preventivi (per i lavori) o la consultazione di cinque operatori (per le forniture e i servizi).

È evidente quindi che l'affidamento diretto delineato dal decreto Semplificazioni è caratterizzato da un grado di informalità ancora più accentuato di quello ordinario del D.lgs. 50. Coerentemente il Consiglio di Stato, con la recente pronuncia della Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3287, ha affermato che l'affidamento diretto previsto dal decreto Semplificazioni è improntato a modalità ulteriormente semplificate rispetto a quelle previste dal D.lgs. 50. Aggiungendo che l'eventuale procedimentalizzazione di tale modalità di affidamento mediante l'acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione di criteri di selezione degli operatori non trasforma l‘affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti non selezionati a contestare le valutazioni operate dall'ente appaltante.