Affidamento in house, la motivazione della scelta non può essere generica

Le motivazioni che spiegano le ragioni del mancato ricorso al mercato e della congruità dell'affidamento in house di un servizio non possono essere generiche, ma devono riportare elementi precisi a sostegno della scelta del particolare modello organizzativo da parte dell'amministrazione.

Il Consiglio di Stato, sezione III, con la sentenza n. 2102/2021, ha fornito importanti indicazioni sulle modalità con le quali devono essere riportati gli elementi a supporto dell'affidamento diretto a una società controllata in base all'articolo 5 del Dlgs 50/2016, a seguito delle attività svolte in base all'articolo 192, comma 2 dello stesso codice dei contratti pubblici.

Questa disposizione, infatti, impone che l'affidamento in house di servizi disponibili sul mercato sia assoggettato a una duplice condizione, che non è richiesta per le altre forme di affidamento (con particolare riguardo alla gara e alle forme di cooperazione orizzontale fra amministrazioni).

La prima condizione consiste nell'obbligo di motivare le condizioni che hanno comportato l'esclusione del ricorso al mercato ed è richiesta in ragione del carattere secondario e residuale dell'affidamento in house, che può essere disposto soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato.

La seconda condizione consiste invece nell'obbligo di indicare gli specifici benefìci per la collettività connessi all'opzione per l'affidamento diretto (dimostrazione che non è invece necessario fornire in caso di scelta di altri modelli organizzativi, come la gara).

I giudici amministrativi hanno evidenziato come questa valutazione sia unitaria e complessa, in quanto finalizzata a sintetizzare entro un quadro unificante (rappresentato dai vantaggi insiti nell'affidamento in house rispetto a quelli derivanti dal meccanismo concorrenziale) dati molteplici e variegati.

L'obbligo motivazionale in capo all'amministrazione comporta per la stessa, sul piano istruttorio, la possibilità di individuare le modalità più appropriate a cogliere i dati necessari al fine di compiere, in maniera oggettiva e completa, la valutazione di preferenza per il peculiare modulo gestionale.

Il Consiglio di Stato evidenzia tuttavia come questo metodo di analisi imponga comunque all'amministrazione di prendere in considerazione sia la soluzione organizzativa e gestionale praticabile attraverso il soggetto in house (al fine di enucleare i benefici per la collettività da essa attesi), sia la capacità del mercato di offrirne una equivalente, se non maggiormente apprezzabile, sotto i profili dell'universalità e della socialità, dell' efficienza e dell'ottimale impiego delle risorse pubbliche.

La congruità dell'attività istruttoria posta in essere dall'amministrazione deve peraltro essere valutata caso per caso, non potendo escludersi situazioni nelle quali non sia necessaria l'analisi e il confronto con il mercato, in forza di motivazioni insite nell'affidamento del servizio all'organismo in house tali da evidenziate come l'affidamento con gara non garantisca nella stessa misura di quello diretto il raggiungimento degli obiettivi prefissati.

I giudici amministrativi hanno evidenziano tuttavia come ogni elemento della motivazione dell'affidamento in house, per essere attendibile, non possa fondarsi su affermazioni generiche, ma debba essere corredato da prove della non ottenibilità della particolare condizione mediante altri moduli gestionali, in particolare rinvenibili nell'ordinario ricorso al mercato).

La sentenza delinea pertanto un metodo di tipo sostanzialistico, in base al quale a ogni affermazione illustrativa dell'elemento a supporto dell'affidamento in house deve essere associata l'esplicitazione (anche sintetica) dei dati e delle informazioni acquisiti nell'analisi condotta in base all'articolo 192.

Secondo i giudici amministrativi, infatti, in sede di applicazione di questa disposizione non è possibile fare leva su dati evanescenti, di carattere eventuale o meramente organizzativo, insuscettibili di manifestare un corrispondente significativo beneficio per la collettività, derivante dal ricorso al modello dell'in house providing, e di integrare una parallela valida ragione derogatrice del ricorso primario al mercato.