Anac: nel sottosoglia con appalto al ribasso obbligatoria l'esclusione automatica delle offerte anomale

Con la delibera n. 160/2023, l'Anac ritiene non congruo l'operato della stazione appaltante che, per l'appalto di un servizio di pulizia, ampiamento sottosoglia, ha deciso di utilizzare la procedura aperta con aggiudicazione al minor prezzo ma non ha applicato l'esclusione automatica delle offerte risultate anomale (articolo 97, comma 8 del Codice). Secondo l'autorità anticorruzione, una volta verificato che l'appalto da aggiudicare al ribasso non ha alcun interesse transfrontaliero, l'articolo 97 comma 8 - che dispone l'esclusione automatica nel caso di ammissione alla competizione di almeno 10 imprese -, si imporrebbe alla stazione appaltante che sarebbe tenuta ad applicarla anche se non ha operato alcun richiamo specifico (come nel caso di specie) nella legge di gara.

Secondo l'autorità anticorruzione, il Rup della stazione appaltante, in presenza di semplificazioni introdotte dal legislatore, deve ritenersi obbligato a rispettarle senza potersene discostare. Questa affermazione viene desunta dalla giurisprudenza (Tar Campania Napoli, sezione VIII, n. 905/2023) in cui si legge che - in vigenza del Dl 76/2020 che introduce, appunto, una serie di semplificazioni in deroga alle norme codicistiche del sottosoglia - «l'aver adottato una procedura aperta costituisce già una violazione di quanto stabilito dal più volte menzionato art. 1 del D.L. n. 76/2020».

L'ulteriore scostamento da parte del Rup su norme che tendono a semplificare la procedura di aggiudicazione (come appunto, in caso di appalto sottosoglia al ribasso, l'esclusione automatica) diventa praticamente inaccettabile. E la stessa sentenza citata - sempre nel richiamo contenuto nel parere - al riguardo precisa che «Se il legislatore ha ritenuto, in chiave acceleratoria, di ridurre la discrezionalità della stazione appaltante nel valutare l'anomalia delle offerte, non è possibile che la Stazione appaltante recuperi una simile discrezionalità adottando una procedura diversa da quella stabilita dalla legge». L'aver adottato, pertanto, una procedura aperta in luogo delle previste procedure emergenziali non libera la stazione appaltante dalla necessità di semplificare la procedura.Le norme contenute nel Dl 76/2020, in pratica, sono procedure che si impongono al Rup esprimendo una «consapevole scelta del legislatore di privilegiare la finalità di maggiore celerità nella definizione delle procedure ad evidenza pubblica in favore della rapidità dell'erogazione delle risorse pubbliche per sostenere l'economia in un periodo emergenziale» (ex multis Tar Veneto, Sezione I, 21 luglio 2021 n. 960).

La particolarità, però, è che il Dl 76/2020, con l'articolo 1, comma 3, introduce una forma di esclusione automatica con 5 operatori ammessi alla procedura solo per le procedure negoziate mentre l'articolo 97, comma 8 del Codice - che l'Anac ha ritenuto applicabile al caso in esame - dispone, oltre a richiedere 10 competitori, l'inserimento della clausola (dell'esclusione automatica) nel bando di gara. Situazione che, nel caso di specie, non ricorreva.In ogni caso, la mancata applicazione della norma in parola (alla competizione partecipavano ben 24 imprese) ha portato l'autorità a configurare come non corretto il comportamento della stazione appaltante. Da notare che il nuovo Codice, con l'articolo 54, comma 1, generalizza l'esclusione automatica dell'offerta anomala prevista nel Dl 76/2020, per il sottosoglia con 5 partecipanti ammessi alla procedura negoziata. La stessa norma esclude espressamente che l'esclusione automatica possa applicarsi, invece, nel caso di affidamento diretto pur se avvenisse con l'interpello di più preventivi.