Appalti, legittimo rinegoziare le condizioni economiche dell'offerta prima del contratto

Nel caso in cui tra aggiudicazione della gara e stipula del contratto sia trascorso un notevole lasso di tempo deve considerarsi ammissibile procedere a una rinegoziazione delle originarie condizioni contrattuali in difformità rispetto ai contenuti dell'offerta. Tale rinegoziazione può portare anche a una revisione del corrispettivo dell'appalto, al fine di adeguarlo a eventi sopravvenuti rispetto alla data di presentazione dell'offerta che abbiano carattere straordinario, tale da alterare l'originario equilibrio contrattuale. Si è espresso in questi termini il Tar Sardegna, Sez. II, 16 novembre 2022, n.770, con una pronuncia particolarmente interessante in quanto si muove in una direzione diversa rispetto all'orientamento giurisprudenziale dominante. Quest'ultimo infatti tende a negare la possibilità di modificare in sede di stipula del contratto le condizioni negoziali contenute nell'offerta, in quanto in contrasto con i principi generali che presiedono lo svolgimento della gara, primo tra tutti il principio della par condicio.

Il fatto
Un ente appaltante (Unione di Comuni) aveva indetto una procedura di gara per l'affidamento del servizio di raccolta integrata dei rifiuti solidi urbani di alcuni Comuni. Successivamente all'aggiudicazione erano sorti alcuni contenziosi in sequenza che avevano ritardato la stipula del contratto, che era intervenuta a notevole distanza di tempo dall'aggiudicazione (circa due anni). Anche in considerazione di tale significativo ritardo, nel contratto veniva introdotta una clausola che consentiva l'adeguamento del corrispettivo non solo in relazione all'indice Foi ma anche in base al maggior costo del personale e delle utenze rispetto a quello vigente alla data di presentazione dell'offerta. In attuazione di tale clausola contrattuale l'impresa aggiudicataria presentava l'istanza per l'adeguamento del corrispettivo, che tuttavia veniva respinta dall'ente appaltante. Il diniego veniva motivato sulla base della ritenuta nullità della clausola in quanto difforme rispetto allo schema di contratto allegato alla documentazione di gara. Ma soprattutto in quanto in contrasto con la disposizione di natura imperativa contenuta nell'articolo 115 del Dlgs. 163 /2006 secondo cui la revisione del corrispettivo può essere operata solo con riferimento all'indice FOI. Il provvedimento di diniego veniva quindi impugnato dall'impresa aggiudicataria davanti al giudice amministrativo.

La clausola contrattuale di rinegoziazione
Il Tar Sardegna ha preliminarmente delimitato l'oggetto della controversia. Si tratta di decidere in merito alla validità della clausola contrattuale che, fatto salvo quanto già previsto dal contratto in merito all'ordinario meccanismo revisionale, prevede l'adeguamento del canone/corrispettivo non solo con riferimento all'indice FOI, ma anche in base al maggior costo del personale e delle utenze rispetto a quello vigente alla data di presentazione dell'offerta. Come già visto, secondo l'ente appaltante tale clausola sarebbe da considerare nulla, per le motivazioni già espresse nel provvedimento di diniego oggetto di impugnazione. A fronte di tali motivazioni, la ricorrente aveva evidenziato che in realtà nel caso di specie non si discute dell'adeguamento prezzi annuale già previsto dal contratto per la fase esecutiva – che è evento di natura fisiologica – bensì della rideterminazione del corrispettivo originario, oggetto della clausola inserita, che deriva da eventi straordinari e successivi alla presentazione dell'offerta, che rendono la stessa già in partenza non più aderente alle mutate condizioni di mercato. Questa prospettazione è stata accolta dal giudice amministrativo.

Viene infatti precisato che l'oggetto della controversia non riguarda il diritto alla revisione prezzi a cadenza annuale da riconoscere in corso di esecuzione del contratto, rispetto al quale la relativa clausola deve necessariamente rispettare il limite dell'indice FOI, come previsto dalla norma. L'istanza della ricorrente era infatti relativa alla specifica clausola – inserita nel contratto successivamente allo svolgimento della gara – che riconosce l'adeguamento del corrispettivo in relazione ai maggiori costi del personale e delle utenze intervenuti prima della stipula del contratto – e quindi non in corso di esecuzione - e successivamente all'aggiudicazione. Alla luce di questa ricostruzione occorre stabilire se la modifica negoziale intervenuta successivamente all'aggiudicazione e prima della stipula del contratto si configuri come una vera e propria rinegoziazione, come tale vietata in quanto contraria ai principi generali che regolano lo svolgimento della gara. La questione giuridica da affrontare viene quindi riassunta dal giudice amministrativo nella individuazione della esatta portata e dei limiti di operatività del principio di immodificabilità delle clausole contenute nella documentazione di gara, così da stabilire se e in che limiti tali clausole siano modificabili nel periodo intercorrente tra l'aggiudicazione e la stipulazione del contratto.

Il principio dell'immodificabilità delle condizioni di gara
Il Tar Sardegna ricorda in primo luogo i diversi orientamenti giurisprudenziali che si sono succeduti sul punto. Secondo il primo indirizzo (prevalente) la modifica del contratto originario che si estrinseca in una richiesta di revisione del corrispettivo che venga formulata dall'impresa aggiudicataria prima della stipulazione del contratto - cioè prima che si sia instaurato il rapporto contrattuale – non è giuridicamente ammissibile, in quanto presuppone un contratto già in corso di esecuzione. Né a questa conclusione può essere opposto che in tal modo l'aggiudicataria sarebbe priva di tutela a fronte di eventi straordinari, imprevedibili e sopravvenuti alla presentazione dell'offerta ma prima della stipula del contratto, posto che potrebbe comunque rifiutare di addivenire a tale stipula una volta trascorso il periodo di vincolatività dell'offerta. La modifica delle originarie condizioni contrattuali violerebbe i principi generali dell'evidenza pubblica, primo tra tutti quello della par condicio, che comporta l'immodificabilità dell'offerta. A fronte di questo orientamento se ne contrappone un secondo maggiormente aperto alla possibilità di modificare le originarie condizioni di gara. Esso trova il suo fondamento nell'esigenza di far fronte a eventi sopravvenuti evitando diseconomie procedurali. In questo contesto viene ricordato che la legislazione sui contratti pubblici è improntata al principio di concorrenza ma anche a quelli di efficienza ed economicità. Sotto quest'ultimo profilo appare irragionevole azzerare una proceda di gara pienamente legittima per il solo fatto che siano sopravvenute circostanze che rendono i risultati della stessa non più pienamente rispondenti alle condizioni di mercato.

La stessa Corte di Giustizia UE, nel ribadire il principio dell'immodificabilità delle originarie condizioni di gara, ha tuttavia precisato che tale principio può ragionevolmente trovare un'attenuazione qualora le modifiche proposte non siano tali da alterare le caratteristiche essenziali dell'appalto. Anche alla luce di tale affermazione, in alcune pronunce del giudice nazionale è stato evidenziato che devono ritenersi ammissibili determinate modifiche alle condizioni indicate nella documentazione di gara in relazione a eventi sopravvenuti tra la fase di aggiudicazione e quella della stipulazione del contratto. Ciò in attuazione dei principi di buona amministrazione e di economia procedimentale, che impongono di non porre nel nulla la complessa attività che presiede allo svolgimento della gara a fronte di qualunque evento sopravvenuto che imponga la revisione delle originarie condizioni contrattuali di gara, purché le stesse non siano essenziali. Il Tar Sardegna ritiene di aderire a questa seconda impostazione. Oltre alle argomentazioni contenute nei precedenti sopra ricordati, il giudice amministrativo opera un richiamo anche al criterio dell'analogia, che consentirebbe di colmare una lacuna dell'ordinamento applicando i principi che governano le modifiche dei contratti in fase esecutiva alla fase procedimentale che si colloca tra aggiudicazione e stipula del contratto, che è priva di una autonoma disciplina. Sulla base di questi presupposti il Tar Sardegna conclude quindi nel senso che la clausola oggetto di contenzioso che consente prima della stipula del contratto l'adeguamento del corrispettivo dell'appalto in relazione agli aumenti del costo del personale e delle utenze – così modificando le originarie condizioni di gara – deve ritenersi legittima. Ciò tenuto conto da un lato del notevole lasso di tempo trascorso tra aggiudicazione e stipula del contratto e dall'altro del fatto che tale modifica non può ritenersi essenziale, tale cioè da alterare i caratteri fondamentali del contratto.

Il rispetto della forma e il principio di risultato
La pronuncia del Tar Sardegna si colloca nell'ambito di quell'orientamento giurisprudenziale che tende a superare l'interpretazione meramente formale della norma per aprirsi a esigenze di natura sostanziale. Sotto questo profilo assume un rilievo significativo il riferimento che viene operato ai principi di economicità ed efficienza dell'azione amministrativa, spesso considerati recessivi rispetto all'applicazione puntuale (e formalistica) delle norme. La domanda di fronte alla quale amministrazioni, operatori e interpreti spesso si trovano di fronte nel campo della contrattualistica pubblica è: a fronte di soluzioni pragmatiche che consentono di salvare i risultati della gara senza dover "ricominciare da capo", fino a che punto ci si può spingere senza incorrere in violazioni di legge ? È evidente che la domanda – che in qualche modo richiama la distinzione tra forma e formalismo – è complessa e la risposta non può essere univoca. Tuttavia la vicenda in esame offre un esempio di come sia possibile coniugare il rispetto sostanziale della norma con le esigenze di efficacia e rapidità dell'azione amministrativa. Ed è proprio in questo senso che dovrebbe essere inteso quel "principio del risultato" che costituisce uno dei principi fondamentali dell'ordinamento dei contratti pubblici richiamato nello schema del nuovo Codice.