Appalti, la Pa può fare a meno di Consip (e della centrale acquisti regionale) se l'offerta è più conveniente

Ai fini degli affidamenti di loro competenza gli enti del Servizio Sanitario Nazionale e, più in generale, le amministrazioni pubbliche che rientrano nell'ambito applicativo delle relative normative hanno l'obbligo di aderire in via preferenziale alle convenzioni Consip e, prima ancora, alle convenzioni stipulate dalle centrali di committenza regionali. Tuttavia resta salva la facoltà per il singolo ente o amministrazione di svolgere in autonomia una procedura di gara e di stipulare il relativo contratto, qualora l'offerta aggiudicataria contenga delle condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle riportate nelle convenzioni Consip o delle centrali regionali. Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6817, che offre un'efficace ricognizione dei principi che regolano i rapporti tra le procedure di gara svolte dal singolo ente e quelle poste in essere dalle centrali di committenza, con specifico riferimento ai margini che residuano in capo ai diversi enti di sottrarsi all'adesione alle convenzioni di tipo centralizzato. Questione su cui continuano ad esservi incertezze, anche in conseguenza di un quadro normativo che non brilla per chiarezza, tenuto conto della sovrapposizione di discipline che si è realizzata nel tempo.

Il fatto
Una Asl di Napoli aveva indetto una procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizia e sanificazione dei locali della stessa e di un complesso ospedaliero. Intervenuta l'aggiudicazione, la Asl procedeva alla stipulazione dei contratti con le due imprese affidatarie dei relativi lotti, precisando negli stessi che l'appaltatore era pienamente a conoscenza del fatto che contestualmente era stata avviata una gara con il medesimo oggetto dalla Consip; pertanto i contratti erano sottoposti alla condizione risolutiva dell'adesione alla convenzioni Consip nel frattempo eventualmente stipulate, ferma restando la verifica e la comparazione tra le offerte (quella del singolo contratto e quella della convenzione Consip). Successivamente, a seguito dell'aggiudicazione della gara svolta dalla Consip, l'aggiudicatario del lotto comprendente la zona geografica della Asl Napoli formulava nei confronti di quest'ultima una istanza motivata di adesione, con cui appunto invitava la stessa ad aderire alla relativa convenzione.

A fronte di tale istanza la Asl nominava la commissione per la valutazione della fattispecie e, in particolare, per la comparazione dei costi e delle attività previsti rispettivamente nella convenzione Consip e nei contratti stipulati autonomamente dalla Asl. A sua volta l'aggiudicatario delle convenzione Consip proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo contro il silenzio serbato dalla Asl nei confronti dell'istanza di adesione da esso formulata. Tale ricorso veniva accolto dal Tar ma limitatamente al riconoscimento della sussistenza dell'obbligo della Asl di pronunciarsi sul punto, senza tuttavia ravvisare le condizioni per una decisione sulla fondatezza delle pretese del ricorrente. Nel contempo il giudice amministrativo rilevava che la normativa di settore assegna alla Consip un ruolo suppletivo, che tuttavia non preclude al singolo ente la ricerca di opzioni negoziali diverse dirette a conseguire condizioni contrattuali migliorative, sulla base di una valutazione comparativa dei parametri economici e qualitativi.

Si tratta di una valutazione discrezionale dell'ente che impone allo stesso di comprovare che il contratto stipulato in via autonoma offra condizioni di maggior vantaggio rispetto a quelle risultanti dalla convenzione Consip, in coerenza con i principi di economicità, efficienza e buon andamento dell'azione amministrativa. Proprio in virtù della discrezionalità di tale valutazione non può trovare accoglimento l'istanza del ricorrente volta a richiedere al giudice amministrativo di pronunciarsi nel merito in ordine alla fondatezza delle proprie ragioni. Contro la sentenza di primo grado l'originario ricorrente proponeva appello davanti al Consiglio di Stato. In quella sede la Asl rappresentava che la giurisprudenza richiamata dal ricorrente a sostegno della tesi secondo cui vi sarebbe un vero e proprio obbligo dell'ente pubblico di aderire alle convenzioni Consip si riferiva in realtà all'ipotesi in cui vi era concorrenza tra tali convenzioni e le convenzioni regionali. Ipotesi del tutto diversa da quella in esame, in cui si discute della legittimità della stipula in via autonoma da parte dell'ente di un contratto, in mancanza e in attesa della convenzione Consip.

Il giudizio sul silenzio
Di notevole interesse sono le affermazioni del Consiglio di Stato in ordine ai limiti che connotano i poteri del giudice amministrativo in merito al silenzio/inerzia dell'amministrazione. Tradizionalmente si è ritenuto che, a fronte dell'inerzia della pubblica amministrazione, il privato interessato ad agire avesse due possibilità, a seconda della condizione da cui tale inerzia derivava. Se la stessa si ricollegava a situazioni rispetto alle quali l'amministrazione era titolare di un potere discrezionale, l'unica possibilità concessa al privato era quella di richiedere al giudice la dichiarazione dell'obbligo di provvedere. Al contrario, a fronte di un potere vincolato e in assenza di un'attività istruttoria complessa l'orientamento giurisprudenziale prevalente è sempre stato quello di consentire che il giudice si esprimesse nel merito sulla fondatezza della domanda formulata dall'istante. La giurisprudenza amministrativa si è sempre espressa in questo senso, al fine di evitare il rischio di un'invasione nella sfera discrezionale dell'amministrazione.

La conseguenza di questo orientamento consolidato è che in tutte le ipotesi in cui sia necessario per la pubblica amministrazione operare valutazioni comparative, di opportunità e di merito, si è ritenuto precluso al giudice di sostituirsi ai compiti dell'amministrazione, dovendo lo stesso limitarsi a una pronuncia meramente dichiarativa dell'obbligo di procedere a carico dell'amministrazione stessa. Il Codice del processo amministrativo a sua volta, attraverso la specifica previsione contenuta nell'articolo 31, comma 3 ha codificato tale orientamento, consentendo al giudice di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo nell'ipotesi in cui l'attività amministrativa sia vincolata o quando non vi siano margini di apprezzamento discrezionale o necessità di adempimenti istruttori.

L'applicazione di questi principi al caso di specie ha portato il Consiglio di Stato ad escludere che ricorresse la condizione di una pronuncia sul merito della questione sollevata dal ricorrente. Era infatti necessaria una significativa attività istruttoria da parte dell'ente interessato - la Asl - per accertare quanto meno il permanere delle esigenze che a suo tempo avevano dato origine all'avvio della procedura, ed effettuare conseguentemente una verifica in merito all'idoneità a soddisfarle da parte della convenzione Consip. E la necessità di tale istruttoria era di per sé elemento sufficiente per delimitare l'intervento del giudice alla sola pronuncia declaratoria dell'obbligo di provvedere in capo all'amministrazione.

I rapporti tra convenzioni centralizzate e singola gara
Nel merito della questione, il Consiglio di Stato offre una ricostruzione compiuta dei complessi rapporti che esistono tra le convenzioni delle centrali di committenza (quelle regionali e la Consip) e gli eventuali contratti affidati dal singolo ente. Sul punto il giudice amministrativo ricorda di aver già affermato in una precedente pronuncia che il quadro normativo esprime una preferenza per il ricorso da parte delle amministrazioni, prima ancora che alle convenzioni Consip, alle convenzioni stipulate dalle centrali di committenza regionali. In termini più generali, l'opzione preferita dal legislatore è quella che prevede il ricorso a modalità di acquisto centralizzate che in linea di principio consentono di ottenere le migliori condizioni possibili per le amministrazioni utilizzatrici. Di conseguenza il ricorso alla gara autonoma da parte della singola amministrazione è consentito solo in via eccezionale e motivata, e comunque a condizione che la stessa possa dimostrare di aver ottenuto condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni centralizzate.

Nello specifico, le norme che si sono succedute nel tempo - articolo unico, comma 449, legge n.296/2006 e articolo unico, comma 548, legge 208/2015 - hanno sancito per gli enti del Servizio Sanitario Nazionale - sia pure in termini non chiarissimi - una scala di priorità. In base ad essa gli enti devono ricorrere in prima istanza alle convenzioni stipulate dalle centrali di committenza regionali. In via suppletiva, anche al fine di prevenire il rischio di carenze negli approvvigionamenti, si possono utilizzare le convenzioni attivate a livello nazionale dalla Consip. Infine, in via residuale e quale eccezione alla regola generale, resta la facoltà per le amministrazioni di attivare in via autonoma strumenti negoziali alternativi – quali lo svolgimento di gare ad hoc - diretti a conseguire condizioni economiche più favorevoli di quelle contenute nelle convenzioni (regionali e nazionale), fermo restando che l'effettività di tale conseguimento resta condizione necessaria per evitare l'adesione alle suddette convenzioni.

Nel caso di specie la Asl Napoli aveva già proceduto, prima che fosse vigente la convenzione Consip, allo svolgimento in via autonoma di una gara (suddivisa in lotti) e alla sottoscrizione dei relativi contratti con gli aggiudicatari. Di conseguenza, si deve ritenere che l'ente abbia correttamente operato disponendo un'istruttoria volta a verificare se la convenzione Consip, nel frattempo stipulata, contenesse condizioni più favorevoli di quelle presenti nei contratti stipulati. Solo a valle di questa istruttoria la stessa Asl potrà verificare se sussistono le condizioni per l'adesione alla convenzione Consip, che di conseguenza non può considerarsi obbligatoria.