Contratto scaduto e proroga già utilizzata, la Pa non può unilateralmente imporre la prosecuzione del servizio

É interessante la questione affrontata con la sentenza del Tar Reggio Calabria n. 86/2022 in tema di prosecuzione del servizio (nel caso di specie si trattava del servizio integrato di raccolta, trasporto, avvio a recupero e smaltimento dei rifiuti urbani e assimilati) deciso unilateralmente dalla Pa (a contratto scaduto) con ordinanza sindacale.

La vicenda
La ricorrente aveva anticipato alla stazione appaltante la non disponibilità a proseguire la gestione del servizio oltre i termini della proroga programmata. Le procedure per l'individuazione del nuovo contraente non consentivano di individuare il nuovo affidatario (la gara andava deserta) e veniva adottata ordinanza sindacale che imponeva la prosecuzione e prezzi (poi anche rideterminati con atto gestionale).
La ricorrente ha impugnato sia i precedenti provvedimenti di proroga sia la stessa ordinanza (e la determinazione di ricalibratura, unilaterale del costo del contratto).
É interessante, a prescindere - per il momento - dalla statuizione del giudice, analizzare le ragioni giuridiche sostenute dalla ricorrente.
In primo luogo, la mancata motivazione dei provvedimenti di proroga e l'assenza di ragioni oggettive considerato che la gara risultava bandita solo pochi giorni prima della scadenza del contratto. La questione è di estrema attualità, sul tema anche i recenti orientamenti propedeutici alla predisposizione del piano anticorruzione elaborati dall'Anac in cui si evidenzia, tra gli altri, ricalcando la posizione già espressa dall'autorità anticorruzione, l'eccezionalità della proroga (anche se programmata).
Ora, seppur vero che la proroga rappresenta una eccezione è altresì vero che se regolarmente programmata e prevista negli atti di gara (articolo 106 del codice dei contratti) è altresì vero che il suo esperimento, nelle more della procedura di gara, non si dovrebbe ritenere eccezionale. Caso mai ciò che deve essere evitato dal Rup è la reiterazione della prosecuzione del contratto una volta che la proroga programmata si sia esaurita. In questo caso non si può parlare di proroga ma nientemeno che di affidamento diretto che deve però «scontare/subire» le rigorose disposizioni in materia, primo fra tutti, il criterio della rotazione.
L'altra censura espressa dal ricorrente, semplificando, si sostanzia sulla circostanza della decisione unilaterale espressa dalla stazione appaltante che non ha avviato alcun contraddittorio/interlocuzione né considerato le comunicazioni dell'oramai non più affidatario di non accettare ulteriori prosecuzione del contratto.
La proroga "reiterata", in particolare, «avrebbe comportato la soggezione dell'affidatario ad oneri e prezzi stabiliti nelle pattuizioni originarie che, però, non» risultavano «più sostenibili e/o remunerativi, con nocumento anche per la efficiente esecuzione dell'appalto medesimo». Agli atti gestionali poi si aggiungeva l'ordinanza sindacale (che "disponeva" la prosecuzione) che, a detta del ricorrente, non aveva «i presupposti individuati dall’art. 50 del TUEL per l'adozione dell'impugnato provvedimento extra ordinem», ed in particolare «i requisiti della eccezionalità ed imprevedibilità, trattandosi invece di una situazione prevedibile e preannunciata». In pratica, sempre secondo il ricorrente, la stazione appaltante avrebbe utilizzato uno strumento – non supportato da ragioni legittimanti – per assicurare la prosecuzione «del contratto di appalto ormai da tempo definitivamente scaduto, senza ulteriore possibilità di proroga».

La decisione
Il giudice ha condiviso la doglianza precisando, e si può desumere dalla sentenza, che «poco importa» se la prosecuzione del servizio – e lo stesso adeguamento del prezzo - sia stata imposta con determinazione dirigenziale o con ordinanza sindacale.
La Pa, infatti, «non può imporre (nemmeno con lo strumento dell'ordinanza contingibile e urgente) un corrispettivo per l'espletamento di un servizio, e tantomeno può farlo rinviando ad accordi contrattuali sulla cui vigenza ed efficacia vi è contesa tra le parti».
Diversamente opinando, secondo le chiare parole del giudice, «si consentirebbe all'Amministrazione di sacrificare la libera iniziativa economica privata a beneficio del proprio esclusivo interesse al risparmio di spesa, con violazione dei principi desumibili dall'art. 41 Cost. (Cfr. in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 02.12.2002 n. 6624)».