Gare, l'assenza della garanzia non è sanabile con il soccorso istruttorio

La garanzia fideiussoria imposta dal codice appalti (art. 93) è parte essenziale dell'offerta ed è, pertanto, sottratta al soccorso istruttorio , che rende sanabili entro dieci giorni « le carenze di qualsiasi elemento formale» della domanda di partecipazione alla gara. La possibilità di correggere gli errori in corsa esclude però le carenze documentali «afferenti all'offerta» quale è la garanzia fideiussoria dal momento che la stessa «è destinata coprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione per fatto non imputabile alla stazione appaltante». In caso contrario si violerebbero i principi di immodificabilità e segretezza dell'offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti.

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato (sentenza 27 gennaio 2021, n. 804 ) che ha confermato la pronuncia con la quale il Tar Veneto aveva ritenuto legittima l'esclusione da una gara di lavori un'impresa che aveva depositato con un ritardo di cinque giorni la garanzia fideiussoria.

Il contenzioso era sorto il giorno successivo al termine di presentazione delle offerte allorché la stazione appaltante, constatato il mancato deposito della garanzia fideiussoria da parte dell'impresa, aveva attivato il soccorso istruttorio, chiedendo a quest'ultima di produrre la garanzia fideiussoria nel termine stabilito dal disciplinare di gara («entro due giorni consecutivi dal ricevimento della richiesta di integrazione»), ossia il 22 settembre 2019.

Dopodiché, decorso inutilmente tale termine, la stazione appaltante il 24 settembre 2019 aveva escluso l'impresa dalla gara e aggiudicato l'appalto ad un altro concorrente. Da qui l'impugnazione di tali provvedimenti, che, ad avviso dell'impresa estromessa, avrebbero violato i principi del favor partecipationis e di proporzionalità per due ordini di motivi. In primis perché la garanzia fideiussoria era stata stipulata il «24 settembre 2019» ed inviata al seggio gara il «27 settembre 2019 ». In secondo luogo perché il termine di «due giorni» assegnato per regolarizzare l'offerta sarebbe stato «eccessivamente esiguo» alla luce dell' art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici a mente del quale «la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie».

Argomentazioni che il Tar Veneto aveva ritenuto prive di pregio: «la norma prevede solo il termine massimo che può essere concesso per provvedere alle integrazioni documentali richieste dalla stazione appaltante, senza prevedere un termine minimo, [ragion per cui ] è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante l'eventuale assegnazione di un termine inferiore a quello di dieci giorni ».

Il che ha parzialmente persuaso il Consiglio di Stato. Quest'ultimo- per un verso- ha confermato l'orientamento giurisprudenziale secondo cui il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, «non anche quella di consentire all'offerente di formare atti in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte» (Tar Lazio, Roma, sentenza 14 giugno 2018, n. 6655; cfr. Consiglio di Stato: Sez. III, sentenza 26 giugno 2020 n. 4103; Sez. V, sentenze: 9 marzo 2020 n. 1671; 5 febbraio 2018, n. 721; 22 ottobre 2018, n. 6005), con la conseguenza che la garanzia fideiussoria non può essere stipulata dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato: Sez. III, sentenza 26 giugno 2020 n. 4103; Sez. V, sentenza 9 marzo 2020 n. 1671) e- per altro verso- ha ritenuto « palesemente giugulatoria» la previsione di soli due giorni contemplata dal disciplinare di gara per l'integrazione delle offerte.

In particolare il massimo organo di giustizia amministrativa, pur ammettendo che il soccorso istruttorio era stato applicato sul presupposto che fosse stata omessa, per mero errore e/o dimenticanza, la relativa documentazione, ha respinto l'assunto della stazione per cui «il termine di due giorni era finalizzato alla produzione di documenti o dati erroneamente non allegati». Ha chiarito infatti che «il soccorso istruttorio è massimamente finalizzato a rimediare a incompletezze o errori per cui, ove la legge preveda un termine non superiore a dieci giorni se è chiaro che questo non vada superato, deve essere altresì evidente che non lo si possa ridurre ad una parentesi temporale pressoché simbolica».