Gare, l'esclusione automatica dell'offerente per false informazioni dell'impresa ausiliaria viola le norme Ue

La normativa italiana che prevede l'esclusione automatica dell'offerente ove l'impresa ausiliaria abbia reso una dichiarazione non veritiera circa l'esistenza di condanne penali passate in giudicato contrasta con il diritto dell'Unione europea. Viola, infatti, il principio di proporzionalità affermato dal considerando 102 della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici («lievi irregolarità dovrebbero comportare l'esclusione di un operatore economico solo in circostanze eccezionali») e l'articolo 57 della medesima direttiva nella parte in cui sancisce che:
1) l'amministrazione aggiudicatrice «può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l'operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione»;
2) un operatore economico «può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l'esistenza di [un] motivo di esclusione».

Lo ha stabilito la Corte di giustizia dell'Unione europea, con la sentenza del 3 giugno 2021, che si è espressa sull'ordinanza con la quale il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sul ricorso proposto contro la sentenza con cui il Tar Toscana aveva ritenuto illegittima l'esclusione da una procedura di gara di un offerente per false informazioni fornite dall'impresa ausiliaria, aveva sottoposto la questione alla CGUE («Se l'articolo 63 della direttiva 2014/24/UE […], unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea- TFUE, osti all'applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell'articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici […] secondo cui nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall'impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato [la] stazione appaltante deve sempre escludere l'operatore economico […], senza imporgli o consentirgli di indicare un'altra impresa ausiliaria idonea […], come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione») evidenziando che il titolare e rappresentante legale dell' impresa ausiliaria non aveva menzionato una condanna per lesioni colpose e che quest'ultima «non figurava nell'estratto del casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati».

La cornice normativa
Il codice dei contratti pubblici stabilisce che: (i) le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere, anche con riferimento a un suo subappaltatore (articolo 80, comma 5, lettera f-bis); (ii) l'operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali previsti di cui al citato articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento (articolo 89).

La sentenza
L'Alta Corte ha confermato l'orientamento della giurisprudenza euro unitaria secondo cui:
1) l'amministrazione aggiudicatrice, ancor prima di esigere da un offerente la sostituzione di una impresa ausiliaria, deve consentire all' offerente la possibilità di presentare le misure correttive eventualmente adottate al fine di rimediare all'irregolarità constatata (CGUE, sentenza 3 ottobre 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019: 826, punto 37);
2) nell'applicare la normativa nazionale in tema di cause di esclusione dalla gara, le amministrazioni aggiudicatrici devono prestare particolare attenzione al principio di precauzione, specialmente qualora l'esclusione colpisca l'offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità egli intende fare affidamento e nei confronti del quale non dispone di alcun potere di controllo (CGUE, sentenza 30 gennaio 2020, n. C-395/18). Sentenza che riguardava una controversia in cui un operatore economico era stato escluso dalla gara indetta da Consip per la fornitura di un sistema di comunicazione ottica per il trattamento dei dati dei Dipartimenti del Ministero dell'economia e delle finanze perché uno dei tre subappaltatori indicati nell'offerta era risultato non in regola con le norme che disciplinano l'accesso al lavoro dei disabili.