Gare, ok al certificato di qualità in prestito: la bussola del Consiglio di Stato sul contratto di avvalimento

L'avvalimento può essere legittimamente utilizzato in relazione al requisito della certificazione di qualità, anche in considerazione della stretta correlazione che esiste tra tale certificazione e il possesso dell'attestazione Soa, che per opinione consolidata può essere oggetto di avvalimento. Tuttavia affinchè si possa fare ricorso all'istituto con riferimento al suddetto requisito è necessario che il contratto di avvalimento individui con un sufficiente grado di determinatezza tutti i mezzi e le risorse che l'impresa ausiliaria mette a disposizione e che devono ricomprendere l'intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione che hanno contribuito al conseguimento della certificazione di qualità.
Quanto al grado di determinatezza dei contenuti del contratto, lo stesso non deve spingersi fino a un'indicazione puntuale della quantificazione dei mezzi d'opera e del numero e delle qualifiche delle risorse umane, essendo sufficiente un grado di dettaglio che renda determinato o quanto meno determinabile l'oggetto del contratto, cioè le categorie di elementi che vengono messi a disposizione dall'impresa ausiliaria.

Sono questi i principi più rilevanti sanciti dal Consiglio di Stato, Sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212 con una pronuncia che contribuisce a fare il punto sugli orientamenti giurisprudenziali prevalenti non solo sul prestito del requisito della certificazione di qualità ma soprattutto sui contenuti e le caratteristiche che deve avere il contratto di avvalimento, aderendo all'interpretazione che respinge impostazioni troppo rigide e inutilmente formalistiche.

Il fatto
A seguito di una procedura aperta bandita da una centrale di committenza per l'affidamento dei lavori di realizzazione di infrastrutture e servizi di un porto turistico, la stazione appaltante procedeva all'aggiudicazione a favore di un raggruppamento temporaneo di imprese. Il concorrente secondo classificato impugnava il provvedimento di aggiudicazione, sollevando una serie articolata di censure davanti al giudice amministrativo. Tra le varie censure assumevano un ruolo centrale quelle relative all'utilizzo da parte del raggruppamento aggiudicatario dell'istituto dell'avvalimento.

In particolare, veniva contestato un utilizzo non corretto di tale istituto con riferimento al prestito del requisito della certificazione di qualità, poiché secondo il ricorrente il contratto di avvalimento non consentiva di verificare l'effettiva messa a disposizione da parte dell'ausiliaria degli elementi e delle risorse, materiali e immateriali (struttura organizzativo – gestionale, responsabile della qualità, procedure operative aziendali e manuale operativo) poste a fondamento della certificazione di qualità. In sostanza, secondo il ricorrente mancava un'effettiva, concreta e sostanziale messa a disposizione delle suddette risorse da parte dell'impresa ausiliaria, nel senso che l'individuazione delle stesse risultava del tutto indeterminata e generica e rimandata a un momento successivo all'aggiudicazione, così da non consentire alla stazione appaltante alcuna effettiva verifica circa il possesso del suddetto requisito di qualificazione da parte dell'impresa concorrente.

Di conseguenza l'avvalimento finiva per essere meramente apparente, nominalistico e cartolare.Sotto altro profilo veniva contestato che essendo l'impresa ausiliaria un consorzio, la stessa non aveva l'effettiva e completa titolarità e disponibilità delle risorse strumentali oggetto di prestito (mezzi e attrezzature) essendo le stesse anche in capo alle imprese consorziate, che non avevano dato alcun preventivo consenso a tale prestito. Il giudice amministrativo di primo grado respingeva il ricorso, ritenendo in particolare non fondate le censure relative all'utilizzo dell'avvalimento. Contro questa decisione l'originario ricorrente proponeva appello davanti al Consiglio di Stato, che si è pronunciato con la sentenza in commento, respingendo a sua volta tutti i motivi di censura riproposti dal ricorrente.

L'avvalimento della certificazione di qualità
Con riferimento a questo aspetto il Consiglio di Stato ricorda la stretta connessione esistente tra il possesso della certificazione di qualità e l'attestazione Soa. La normativa vigente prevedi infatti che ai fini della partecipazione alle gare per l'affidamento di lavori le imprese concorrenti debbano essere in possesso dell'attestazione Soa, che a sua volta implica che le stesse siano munite della certificazione di qualità aziendale conforme alle norme europee. In sostanza il rilascio dell'attestazione Soa presuppone che le imprese che ne sono titolari abbiano anche le procedure, le risorse, i mezzi e il manuale operativo necessari per il conseguimento della certificazione di qualità. Ciò detto, la giurisprudenza ha da tempo assunto un orientamento costante secondo cui nel caso in cui oggetto dell'avvalimento sia la certificazione di qualità occorre, ai fini di un corretto utilizzo dell'istituto, che l'impresa ausiliaria metta a disposizione dell'impresa concorrente l'intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse materiali e immateriali che, complessivamente considerate, hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità, che appunto si mette a disposizione tramite l'avvalimento.

Secondo il giudice di appello – che ha confermato la decisione del giudice di primo grado – nel caso di specie questa condizione si è realizzata. Il contratto di avvalimento presenta infatti un sufficiente grado di determinatezza dell'oggetto in relazione al requisito della certificazione di qualità, contenendo l'espresso riferimento alla messa a disposizione di tutti i mezzi necessari puntualmente indicati (know how tecnologico e commerciale tramite i propri responsabili, numero sufficiente di squadre tipo con indicazione del numero e tipo di operai, mezzi necessari per l'esecuzione dell'opera analiticamente elencati).I contenuti del contratto di avvalimento. In termini più generali il Consiglio di Stato ricorda i principi affermati dalla giurisprudenza prevalente in relazione ai contenuti del contratto di avvalimento. Tali contenuti non devono necessariamente spingersi fino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera e alla esatta identificazione delle qualifiche del personale messo a disposizione con relativa indicazione numerica dello stesso. È tuttavia necessario che l'assetto negoziale dei rapporti tra impresa principale e impresa ausiliaria consenta di individuare con sufficiente precisione le funzioni e le prestazioni che quest'ultima andrà a svolgere, così da poter ragionevolmente parametrate le risorse messe a disposizione.

L'opposta tesi, volta a richiedere un più elevato grado di dettaglio ai contenuti del contratto di avvalimento – come ipotizzato nel caso di specie dal ricorrente – porterebbe a imporre un grado di formalismo che non trova alcuna ragione rispetto all'esigenza di verificare l'effettivo possesso dei requisiti in capo all'impresa partecipante alla gara, traducendosi quindi in una eccessiva e indebita restrizione alla possibilità di utilizzo dell'istituto.

Sulla base di questa linea argomentativa la giurisprudenza ha altresì puntualizzato che nel definire il contenuto che deve avere il contratto di avvalimento non è possibile far ricorso ad aprioristici schemi concettuali che possono irrigidire la disciplina della gara, essendo sufficiente che tale contenuto, pur non essendo puntualmente determinato, sia tuttavia agevolmente determinabile sulla base del tenore complessivo degli accordi negoziali tra le parti. Ne consegue che l'onere di determinazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria non deve eccedere i limiti della ragionevolezza, né i criteri di natura civilistica che consentono di ritenere validamente assunta un'obbligazione contrattuale.

In questo senso, non appare coerente che si pretenda che siano indicati nel dettaglio prima dell'esecuzione delle prestazioni gli addetti e i mezzi da impiegare nelle singole fasi delle lavorazioni, tenuto anche conto che la determinabilità dell'oggetto del contatto ricorre qualora siano fissati nel regolamento negoziale tra le parti i suoi contenuti essenziali e non anche ogni aspetto di dettaglio, compresi quelli agevolmente definibili in fase esecutiva. Nel caso di specie i contenuti del contratto di avvalimento rispondono ai criteri indicati, considerato che la descrizione delle risorse umane e materiali oggetto di messa a disposizione permette di identificare un impegno contrattuale sufficientemente determinato, tale da rendere effettiva la responsabilità che grava sull'impresa ausiliaria.

Il consorzio quale impresa ausiliaria
Una particolarità del caso di specie era costituita dal fatto che l'impresa ausiliaria che prestava i requisiti era un consorzio, che ha messo a disposizione mezzi e risorse propri ma anche delle proprie consorziate. Tale modalità è star ritenuta pienamente legittima dal Consiglio di Stato, che sul punto ha confermato la decisione del giudice di primo grado. Entrambi i giudici hanno negato che si fosse in presenza di un'ipotesi di avvalimento a cascata, vietato dalla norma. Tale ipotesi si realizza infatti quando l'impresa ausiliaria, priva del requisito che intende mettere a disposizione dell'impresa principale, lo acquisisce a sua volta, mediante avvalimento, da un soggetto terzo. Ma nell'ipotesi del consorzio impresa ausiliaria le cose sono molto diverse. Non vi è infatti alcun rapporto di avvalimento tra consorzio e consorziate, poiché in base alla normativa vigente il primo si qualifica e si dota dei mezzi e delle risorse necessarie tramite le consorziate. Di conseguenza queste ultime non sono soggetti terzi rispetto al consorzio, e quest'ultimo può legittimamene prestare i requisiti facendo riferimento anche a quelli propri delle consorziate