Gare sottosoglia, nelle procedure negoziate doppia chance per l'operatore

In una procedura negoziata per l'affidamento di un contratto di importo inferiore alla soglia comunitaria è legittimo che un'impresa che a seguito dell'indagine di mercato abbia presentato domanda di partecipazione in forma singola formuli successivamente un'offerta in raggruppamento temporaneo con altre imprese, una delle quali aveva anch'essa presentato domanda di partecipazione e un'altra che invece era rimasta totalmente estranea all'indagine di mercato.

Si è espresso in questi termini il Tar Sardegna, Sez. II, 23 giugno 2020, n. 355 che contiene interessanti affermazioni anche in relazione ai caratteri propri della procedura negoziata indetta ai sensi dell'articolo 36 del D.lgs. 50/2016, che viene definita "semplificata" per distinguerla dalla procedura negoziata "ordinaria" disciplinata dall'articolo 63.

Il fatto
Un Comune aveva avviato un'indagine di mercato per individuare gli operatori interessati a presentare una domanda di partecipazione al fine di essere invitati a formulare un'offerta nell'ambito di una procedura negoziata ex articolo 36, comma 2, lettera b) - cioè per gli affidamenti sottosoglia - per l'aggiudicazione di servizi di ingegneria. A fronte della presentazione di 65 domande di partecipazione l'ente appaltante invitava 5 operatori. In particolare, uno degli operatori invitati, che in fase di indagine di mercato aveva manifestato la sua volontà di partecipare alla procedura in forma singola, in realtà presentava la sua offerta quale capogruppo di un costituendo raggruppamento temporaneo costituito con altri due soggetti, uno dei quali aveva presentato anch'esso domanda di partecipazione in forma singola ma non era stato invitato e l'altro che era rimasto totalmente estraneo alla fase di indagine di mercato. Il raggruppamento così costituito risultava aggiudicatario, ma a fronte di tale aggiudicazione il concorrente secondo classificato proponeva ricorso fondato su una serie articolata di motivi di censura.

Il cambio del concorrente tra indagine di mercato e presentazione dell'offerta
La prima e più significativa censura ha riguardato la ritenuta illegittimità della modifica del profilo del concorrente intervenuta tra la fase dell'indagine di mercato e la fase di presentazione dell'offerta. A sostegno di questa censura il ricorrente ha ripercorso i caratteri essenziali dell'articolazione della procedura ristretta, sull'assunto che i medesimi caratteri siano riproducibili per la procedura negoziata. Tali caratteri implicano una struttura bifasica della procedura, con una prima fase in cui vengono individuati i soggetti da invitare (fase di prequalifica) e una seconda fase in cui gli operatori preselezionati e invitati presentano la loro offerta. Secondo il ricorrente le due fasi sarebbero legate da un indissolubile vincolo funzionale, per cui una volta individuati i soggetti da invitare non sarebbe ammissibile alcuna modifica della loro composizione in sede di presentazione dell'offerta, in quanto contraria ai principi di unitarietà della procedura, di par condicio e del buon andamento dell'attività amministrativa.

Di conseguenza, nel caso di specie sarebbe illegittima la presentazione di un'offerta nella forma del raggruppamento temporaneo con altre imprese da parte di un concorrente che aveva manifestato il proprio interesse alla partecipazione in forma singola. Questa censura è stata respinta dal giudice amministrativo. Al di là di ogni valutazione in merito della correttezza della ricostruzione operata con riferimento alla procedura ristretta - di cui si dirà più avanti - viene bocciata alla radice l'equiparazione operata dal ricorrente tra procedura ristretta e procedura negoziata. Sotto questo profilo il giudice amministrativo evidenzia come sia errato mettere sullo stesso piano la fase di prequalifica nella procedura ristretta e l'indagine di mercato nella procedura negoziata.

In particolare, l'indagine di mercato è finalizzata esclusivamente a conoscere l'assetto del mercato con riferimento ai potenziali concorrenti e alle condizioni contrattuali che sono disposti a praticare, ma non rientra in senso proprio in una fase procedimentale finalizzata all'affidamento del contratto. Anche alla luce di tali caratteri dell'indagine di mercato, non può ritenersi in alcun modo preclusa una modifica della composizione dell'offerente rispetto a quanto manifestato in fase di indagine di mercato. È infatti solo a seguito della presentazione dell'offerta che deve considerarsi operante il divieto di modificazione soggettiva del concorrente. Si deve quindi ritenere del tutto ammissibile nella procedura negoziata la presentazione di un'offerta da parte di un raggruppamento temporaneo costituito da due o più imprese che nella fase di indagine di mercato avevano manifestato la loro volontà di partecipare alla procedura in forma singola.

Questa conclusione esce rafforzata dall'analisi dei caratteri propri della procedura negoziata ex articolo 36 del D.lgs. 50/2016, finalizzata all'affidamento dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria. Si tratta infatti di una procedura negoziata "semplificata", in cui - come evidenziato anche dall'Aanac - la fase dell'indagine di mercato è assolutamente prodromica allo svolgimento della procedura vera e propria, e non ingenera negli operatori alcun affidamento al successivo invito.

Sotto questo profilo questa procedura negoziata "semplificata" non solo non è in alcun modo assimilabile alla procedura ristretta, ma presenta anche dei significativi tratti distintivi rispetto alla procedura negoziata "ordinaria", disciplina dall'articolo 63 del medesimo D.lgs. 50. La prima si caratterizza infatti per un livello di semplificazione che fa venir meno anche quel grado di formalismo che pure contraddistingue - sia pure in maniera meno marcata delle altre procedure aperta e ristretta - la procedura negoziata ex articolo 63. D'altronde, la correttezza della conclusione secondo cui è legittimo che un'impresa che in fase di indagine di mercato abbia manifestato la volontà di partecipare in forma singola presenti poi offerta in raggruppamento temporaneo è confermata anche dalla disciplina propria di quest'ultimo istituto.

I raggruppamenti temporanei rappresentano infatti una forma aggregativa di imprese che ha come finalità ultima quella di incentivare la cooperazione tra le stesse, anche in un'ottica di favorire la partecipazione agli appalti di soggetti che da soli non avrebbero i necessari requisiti, in un una logica di supporto alle piccole e medie imprese. E ciò soddisfa indirettamente anche l'interesse degli enti appaltanti, che è quello di accrescere il livello di concorrenzialità ai fini degli affidamenti dei contratti pubblici.

In questo contesto rappresenta un principio ormai pacificamente acquisito sia in dottrina che nella giurisprudenza assolutamente prevalente quello secondo cui in tutte le procedure che presentano un'articolazione complessa - e quindi procedura ristretta e negoziata - è consentito operare modifiche soggettive del concorrente - sia esso concorrente singolo che raggruppamento temporaneo - in ogni momento antecedente alla presentazione dell'offerta. L'unico vincolo è che tali modifiche non incidano in maniera negativa sulla qualificazione del concorrente.

Applicando questi principi alla procedura negoziata "semplificata" ex articolo 36 ne consegue che le modifiche successive alla fase dell'indagine di mercato - che il giudice amministrativo qualifica in termini di prequalifica "blanda" - fino alla fase di presentazione dell'offerta devono ritenersi legittime, con l'unica condizione che le stesse siano sottoposte al vaglio della stazione appaltante che è tenuta ad operare una nuova verifica in merito alla sussistenza dei requisiti di qualificazione prima di procedere alla valutazione delle offerte.

Il subappalto nell'ambito dei servizi di ingegneria
Respinta nei termini illustrati la principale censura che investiva i caratteri propri della procedura negoziata ex articolo 36 il giudice amministrativo si occupa anche di altre due censure minori sollevate dal ricorrente. La prima riguarda la circostanza secondo cui il raggruppamento aggiudicatario nella relazione metodologica che accompagnava l'offerta ha indicato che nell'ambito dell'ufficio di direzione lavori si prevedeva l'assunzione di un professionista locale. Secondo il ricorrente ciò configurerebbe un'ipotesi di subappalto delle prestazioni rientranti nei servizi di ingegneria che, ai sensi dell'articolo 31 del D.lgs. 50, è vietato ad eccezione di alcune limitate fattispecie. Al riguardo il giudice ammnistrativo si limita a osservare - correttamente - che la fattispecie prospetta dal concorrente in sede di offerta non è in alcun modo riconducibile a un'ipotesi di subappalto. Si tratta infatti di un'assunzione di una risorsa da incardinare nell'ufficio di direzione lavori, che svolge un'attività direttamente imputabile a quest'ultimo e a cui risponde. Nulla quindi che possa essere inquadrato in termini di subappalto.

Raggruppamenti orizzontali e verticali
Ulteriore censura riguarda le forme di raggruppamento legittimate a partecipare alla procedura. Secondo il ricorrente la disciplina di gara avrebbe consentito la partecipazione esclusivamente dei raggruppamenti orizzontali. Al contrario, il raggruppamento risultato aggiudicatario avrebbe partecipato in forma verticale, in cui la mandataria avrebbe svolto la prestazione principale e le mandanti le prestazioni accessorie. Il giudice amministrativo ha respinto anche questa censura. Ha infatti evidenziato come il servizio oggetto di affidamento si componeva di una pluralità di prestazioni - progettazione, direzione lavori, coordinamento della sicurezza, contabilità e emissione certificato di regolare esecuzione - che tuttavia erano da ricondurre a un servizio unitariamente inteso. In questo contesto, il giudice amministrativo ricorda come la mera indicazione delle parti di prestazioni che ciascun componente del raggruppamento indica di volere eseguire non prefigura di per sé la volontà di partecipare alla gara nella forma del raggruppamento verticale, ma solo una ripartizione interna dei compiti. Ciò a maggior ragione in una fattispecie come quella in esame, in cui il servizio oggetto di affidamento deve considerarsi avente carattere unitario.