Gare, il taglio delle ali non comporta l'esclusione automatica delle offerte
Tar Catania in linea con l'Anac: l'operazione è solo virtuale e consiste nel temporaneo accantonamento delle offerte con valori estremi ai soli fini del calcolo della soglia di anomalia
In tema di procedure per l'affidamento di contratti pubblici, l'art. 97, comma 2-bis, lett. a), del codice appalti , introdotto dal decreto Sbloccacantieri, va interpretato nel senso che il "taglio delle ali" non comporta alcuna esclusione automatica dalla gara. Tale modifica infatti ha cristallizzato il principio giurisprudenziale in base al quale "l'operazione del taglio delle ali è solo virtuale e consiste nel temporaneo accantonamento delle offerte che presentano valori estremi ai soli fini del computo della soglia di anomalia". In questi termini, il Tar Sicilia- Catania (sentenza 9 marzo 2020, n. 610) e l' Autorità nazionale anticorruzione- Anac ( delibera n. 207 del 26 febbraio 2020) si sono pronunciati sulla questione " se il taglio delle ali abbia natura "fittizia" e quindi le offerte vadano accantonate al solo fine di individuare la soglia di anomalia oppure se sia "effettivo" e valga come esclusione dalla gara delle offerte rientranti nelle "ali" in una procedura sottosoglia nella quale la lex specialis prevede il meccanismo dell'esclusione automatica delle offerte… ", confermando i principi sanciti durante la vigenza dell'art. 86 "Criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse" del d.lgs n. 163 /2006 e dell'art. 97 "Offerte anormalmente basse" del d.lgs. n. 50/2016 (ante decreto Sblocca-cantieri) secondo cui il "taglio delle ali":
- è da ritenersi tale ai soli fini della procedura di computo della soglia di anomalia (cfr. delibera dell'allora Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - AVCP n. 153/2010 e Consiglio di Stato- Adunanza Plenaria, sentenza n. 5/2017);
-si applica per individuare le offerte tra le quali calcolare la media aritmetica dei ribassi percentuali offerti (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 2959/ 2018 e Linee Guida ANAC n. 4 "Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici");
-risponde all'esigenza di porre rimedio al fenomeno delle offerte disancorate dai valori medi, presentate al solo scopo di condizionare le medie (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 13/2018).
Il che "sconfessa" la coeva decisione del Tar Sicilia- Palermo in base alla quale "le stazioni appaltanti escludono direttamente il concorrente ritenuto anomalo, senza che sorga la necessità di elaborare un giudizio tecnico sulla congruità dell'offerta e senza che posano essere presentate da parte dell'offerente eventuali spiegazioni sul prezzo", con la conseguenza che "l'aggiudicatario è quello che ha presentato il prezzo più basso tra le offerte rimaste in gara, al netto del cd. "taglio delle ali", dopo l'applicazione dell'esclusione automatica delle offerte anomale" ( sentenza 27 dicembre 2019, n. 2979). Decisione che, come peraltro evidenziato dall'Anac e dei giudici amministrativi etnei, contrasta con:
1) la lettera a) del comma 2-bis del novellato art. 97, che fa riferimento a "offerte da accantonare" ( vedi anche più giù);
2) la sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13/2018, che ha statuito che "la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi […] deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti […] al netto del cd. taglio delle ali".
Cornice normativa
L'art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dall'art. 1, comma 1, lett. t) del decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 "Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici" per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, convertito con modificazioni dall'art. 1, comma 20, lett. t) della legge 14 giugno 2019, n. 55, ha previsto, nuove modalità di calcolo della soglia di anomalia nei casi di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, sostituendo i precedenti cinque metodi di calcolo con due distinte modalità utilizzabili a seconda del numero delle offerte ammesse (rispettivamente pari o superiore a 15 oppure inferiore a 15).
Nell'ipotesi in cui le offerte ammesse siano in numero inferiore a 15 (come nelle fattispecie in esame), l'algoritmo per il calcolo della soglia di anomalia è descritto nel comma 2-bis del suindicato art. 97 secondo cui si procede al "calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare".
