Il parere legale collegato al procedimento amministrativo è un atto accessibile

L'esclusione dall'accesso di note, appunti, proposte degli uffici e ogni altra elaborazione con funzione di studio e di preparazione del contenuto di atti o provvedimenti non può trovare applicazione laddove i suddetti atti vadano a innestarsi nell'iter procedimentale, assumendo la configurazione di veri e propri atti endoprocedimentali.

Secondo il Tar Lazio (sentenza n. 13262/2022) se la disciplina sull'accesso fosse interpretata nel senso di escludere in ogni caso tali atti dal diritto di accesso, cioè anche nel caso in cui assumano la valenza di veri e propri atti endoprocedimentali, risulterebbe in aperto contrasto con la definizione normativa di documento amministrativo che identifica per tale ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una Pa e concernenti attività di pubblico interesse; indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale.

Su queste coordinate anche i pareri legali devono considerarsi soggetti all'accesso allorché abbiano una funzione endoprocedimentale e siano, quindi, correlati a un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad essi collegato. L'accesso deve invece essere negato qualora il parere venga espresso al fine di definire la strategia una volta insorto un effettivo contenzioso.

Nel caso di specie il parere era stato richiesto dall'amministrazione procedente nel corso del procedimento in vista dell'adozione del procedimento finale e, pertanto, aveva una funzione squisitamente endoprocedimentale. In assenza di elementi concreti da cui desumere la pendenza di una fase precontenziosa doveva ritenersi del tutto estraneo alla definizione della difesa giudiziale o stragiudiziale dell'Amministrazione. Affinché possa ritenersi sussistente una lite, anche solo potenziale, deve sussistere una condizione di probabilità adeguata e circostanziata, non scaturente da una mera opinabilità o possibilità astratta che il parere sia da utilizzare in un ambito contenzioso. Lo stesso parere, inoltre, deve essere redatto in vista dell'esercizio in giudizio del diritto di difesa, condizione che è da escludersi quando il parere attenga ad una questione giuridica sottesa all'espletamento del procedimento amministrativo; posto che, in tal caso, qualunque parere sarebbe sempre da escludersi dal possibile accesso.

Secondo il Tar capitolino neppure può ritenersi - come argomentato dalla difesa erariale - che la sussistenza di una situazione precontenziosa possa essere automaticamente ricavata dalla natura di procedimento sanzionatorio, caratterizzato da un esito finale afflittivo. Tale interpretazione condurrebbe al risultato paradossale di escludere aprioristicamente l'accessibilità a fini difensivi ai pareri legali per l'intera categoria dei procedimenti sanzionatori, nei quali il diritto di difesa dell'incolpato ha rilievo costituzionale.