Incarichi professionali e appalti di servizi intellettuali, la Corte dei conti supera la distinzione tradizionale
Un'interpretazione al passo con l'evoluzione del quadro normativo per la quale il prestatore di servizi non deve necessariamente possedere un'organizzazione di impresa
La qualificazione di un rapporto con un professionista come incarico professionale o appalto di servizi di natura intellettuale non è determinata dall'assetto organizzativo della prestazione, ma dal fatto che l'esito finale delle prestazioni assuma, in relazione all'attività dell'amministrazione affidante, funzione autonoma e stabile.
La Corte dei conti, sezione regionale di controllo dell'Emilia Romagna, con la deliberazione n. 241/2021, ha sottoposto a un'accurata disamina gli elementi che differenziano le due tipologie di rapporti (e le presupposte procedure di affidamento), a fronte dell'estensione del modulo dell'appalto e della configurazione ampia del concetto di operatore economico, che comprende anche le persone fisiche.
I magistrati contabili superano la distinzione tradizionale tra appalto e incarico fondata sulla riconduzione al primo modulo di attività rese grazie a una stabile organizzazione di mezzi e al secondo attività caratterizzate dalla produzione da parte di soggetti che non hanno assetto d'impresa, pur avendosi nell'uno e nell'altro caso la realizzazione di attività di natura intellettuale.
L'interpretazione si fonda sull'evoluzione del quadro normativo in forza delle direttive in materia di appalti, per le quali il prestatore di servizi non deve necessariamente possedere un'organizzazione di impresa.
La definizione di operatore economico adottata dal Dlgs 50/2016 in recepimento delle stesse direttive non fa infatti alcuna distinzione in relazione alle modalità di esercizio di una determinata attività secondo quelle che, nel diritto interno, potrebbero individuare il prestatore d'opera intellettuale o l'appaltatore, ma attrae le figure che, tipicamente, sarebbero riconducibili ai contratti di prestazione d'opera (intellettuale), agli appalti.
La conseguenza che se ne ricava è quella di un ampliamento e di un'estensione del concetto di appalto, in ambito pubblico, a tutta una serie di ipotesi nelle quali il soggetto che realizza non è un imprenditore e, per converso, di un restringimento delle fattispecie in cui si può ricorrere all'affidamento di un vero e proprio incarico.
La Corte dei conti chiarisce che al fine di garantire l'attuazione dei principi della concorrenza tra operatori economici, di libera circolazione dei servizi ed il diritto di stabilimento, la nozione di contratto di appalto di servizi da considerarsi è più ampia di quella del codice civile, con la conseguenza che numerosi rapporti negoziali qualificati come contratti d'opera o di opera intellettuale devono considerarsi attratti, sotto il profilo delle modalità di affidamento, nella disciplina dei contratti pubblici di cui al Dlgs 50/2016.
In termini esemplificativi, i magistrati contabili evidenziano come ogni incarico affidato a un professionista debba essere tendenzialmente fatto rientrare nell'alveo della disciplina dei contratti pubblici quando l'esito finale delle prestazioni si connoti come complesso di attività che autonomamente e complessivamente soddisfano un bisogno dell'amministrazione.
Per servizi di natura intellettuale si devono intendere quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all'organizzazione di mezzi e risorse; al contrario va esclusa la natura intellettuale del servizio avente ad oggetto l'esecuzione di attività ripetitive e standardizzate.
Le differenze tra incarichi professionali e appalti di servizi di natura intellettuale si rilevano in molti dati normativi, ma la distinzione che più risulta funzionale a una loro corretta configurazione è quella per l'assolvimento degli obblighi in materia di trasparenza, previsti dal Dlgs 33/2013.
In tale quadro normativo, infatti, il conferimento di incarichi di collaborazione autonoma individuale secondo le regole dell'articolo 7, comma 6 del Dlgs 165/2001 comporta che i relativi obblighi pubblicitari debbano essere assolti ai sensi dell'articolo 15 del decreto sulla trasparenza, con pubblicazione di una serie di dati e di documenti relativi ai titolari degli incarichi di collaborazione o consulenza, tra cui il curriculum vitae e i compensi.
Qualora invece si abbia affidamento di un servizio di natura intellettuale, in applicazione delle regole del codice dei contratti pubblici, la norma di riferimento per le pubblicazioni è l'articolo 37 dello stesso Dlgs 33/2013 il quale, disciplina in modo più diretto, rispetto all'articolo 15, gli adempimenti a carico delle amministrazioni e delle stazioni appaltanti, in quanto queste sono chiamate a pubblicare gli atti delle procedure di affidamento.
