L'esclusione automatica «emergenziale» prevista dal Dl Semplificazioni non è obbligatoria

La previsione emergenziale (articolo 1, comma 3, della legge 120/2020) sull'esclusione automatica non può ritenersi di obbligatoria applicazione e può essere applicata solo se la lettera di invito la preveda espressamente. Lo ha deciso il Tar Puglia con la sentenza n. 113/2021.

La vicenda
Il giudice pugliese ha affrontato un tema di particolare attualità ovvero il grado di intensità della previsione dell'esclusione automatica delle offerte anomale, negli appalti sotto soglia aggiudicati al minor prezzo, che il cosiddetto Dl semplificazioni (Dl 76/2020 e legge di conversione 120/2020) sembra aver generalizzato e reso obbligatoria con l'articolo 1, comma 3.
Una stazione appaltante nella lettera di invito non ha fatto alcuna menzione di questa prerogativa pertanto dopo un primo momento in cui ha applicato la previsione in argomento ha proceduto poi, in autotutela, ad annullare il provvedimento di estromissione proprio per la mancata, esplicita, previsione nella legge di gara.
L'annullamento è stato immediatamente impugnato per violazione della norma della legge 120/2020. La paventata illegittimità, però, non è stata condivisa dal giudice.

La sentenza
La questione posta e se si possa esigere «dall'impresa partecipante alla gara un grado di conoscenza della normativa di riferimento, anche quando la stessa non sia stata previamente richiamata nel bando di gara».
Con riferimento a differenti approdi giurisprudenziali (ad esempio la Corte di giustizia sentenza 2 giugno 2016, C-27/15), il giudice ha rammentato che «il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo» che non sia espressamente richiamato negli atti di gara.
In sostanza, la Corte di giustizia ha evidenziato che il principio di parità di trattamento impone che tutti gli operatori partecipanti alla competizione «dispongano delle stesse possibilità nella formulazione delle loro offerte e implica, quindi, che queste offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti».
Ed è proprio l'obbligo di trasparenza che costituisce baluardo contro favoritismi e arbitrio da parte delle stazioni appaltanti.
Al Rup, pertanto, è imposto l'obbligo di chiarire «tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione», e queste devono essere formulate «in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, così da permettere, (…) a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo». Ponendosi, in questo modo, anche nella condizione «di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto».
In ossequio alle indicazioni comunitarie la stessa adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 19/2016, pur per altra questione, ha rimarcato «che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione a un appalto» debbono essere «chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti».
Su queste premesse, quindi, diventa ovvia la conclusione della sentenza in cui è sottolineato che «in presenza di una lex specialis che nulla disponeva quanto all'automatismo espulsivo» non è dato il potere al Rup (alla stazione appaltante) di «disporlo in via diretta e immediata» anche in presenza di una norma di legge (come quella della legge 120/2020) tutto sommato chiara.
Se ciò accadesse, l'azione amministrativa finirebbe con il porre «ingiustificati ostacoli al principio di massima partecipazione alle gare, da sempre predicato dal giudice eurounitario».
La decisione ha una evidente conseguenza ovvero che la norma sull'esclusione automatica (avversata dall'Anac, in quanto in contrasto con il diritto comuntario, con il documento del 3 agosto di commento al Dl 76/2020), introdotta per velocizzare/semplificare lo svolgimento della procedura di gara e giungere quanto prima alla stipula del contratto non rappresenta un obbligo e il suo mancato, esplicito, richiamo nella legge di gara la rende inapplicabile.