Mancata indicazione dei costi della manodopera, soccorso istruttorio solo se l'errore è stato indotto dalla stazione appaltante

Con il parere n. 736/2021, l'Autorità Anticorruzione ritorna sul tema dei rapporti tra la mancata indicazione del costo della manodopera (articolo 95, comma 10 del Codice) e il soccorso istruttorio integrativo (articolo 83, comma 9). Il soccorso istruttorio integrativo, in particolare, deve ritenersi ammesso solo se la documentazione di gara ha impedito, rendendola impossibile, l'indicazione dei costi della manodopera.

L'analisi
Nell'istanza, finalizzata a ottenere una revisione degli atti di gara (e in particolare del proprio provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante) l'operatore evidenziava la particolare situazione dei documenti della legge di gara. In dettaglio, lo schema, da compilare, sull'offerta economica «non prevedeva espressamente l'indicazione di tali costi, il che induceva alcuni operatori economici a rendere la dichiarazione in forma incompleta».

Acquisiti gli atti, l'ufficio del precontenzioso rileva, oggettivamente, una discrepanza tra il disciplinare che, espressamente sottolineava l'esigenza di indicare, separatamente, i costi della manodopera a pena di esclusione e lo schema di offerta allegato che, pur non annotando detto obbligo risultava comunque compilabile con spazi sufficienti per la dovuta integrazione dei costi in parola.

Nella delibera, quindi, si evidenzia l'approdo della giurisprudenza comunitaria e dello stesso giudice domestico.

Il primo (Corte di Giustizia Ue del 2 maggio 2019, causa 309/18) ha rimarcato come nulla osti ad una normativa nazionale la previsione dell'esclusione dell'offerta economica che risulti priva dell'indicazione «separata dei costi della manodopera». Nel caso di specie, la possibilità di integrazione della documentazione prodotta – trattandosi di una previsione tassativa di estromissione - non è tollerabile a pena di violare il principio della par condicio.

L'unica possibile per ammettere il soccorso è che tale obbligo non risulti chiaramente specificato nella legge di gara ma, soprattutto, insista una impossibilità concreta per l'appaltatore di indicare i costi in questione nell'offerta economica.

Si deve trattare, evidentemente, di un errore indotto ed imputabile totalmente alla stazione appaltante.

In questo caso esclusivo, prosegue il giudice comunitario «i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice (v. anche Cons. Stato, Ad. Plen. 8/2020)».

La giurisprudenza "domestica", poi, ha elaborato l'ulteriore principio di "auto responsabilità" dell'appaltatore che non può non conoscere gli obblighi di legge come quello in commento.

Da notare che la recente giurisprudenza tende a valorizzare il principio del "debito di diligenza dell'appaltatore" tendendo ad escludere il soccorso istruttorio integrativo in caso di regole chiare e inequivoche del bando di gara.

Da ultimo, ad esempio, il Tar Campania, sezione III, sentenza n. 7235/2021. Nella pronuncia si legge che il ricorso al soccorso istruttorio non appare giustificabile nel caso in cui confligga «con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti».

Principio che implica che ciascuno sopporti direttamente le conseguenze de propri «errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell'inosservanza di questa da parte di un concorrente, l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini».

Il parere
Il caso trattato, quindi, di una legge di gara chiara e di un modello "carente" ma autonomamente compilabile ed integrabile non può essere configurato come una situazione che abbia reso impossibile l'adempimento dell'indicazione dei costi della manodopera.
Lo schema predisposto, infatti, si puntualizza nel parere è apparso «privo di limitazioni rigide degli spazi e quindi liberamente modificabile autonomamente, e pertanto esso non costituiva un materiale impedimento all'indicazione anche dei costi della manodopera, la cui dichiarazione era oltre tutto espressamente prevista dal disciplinare di gara a pena di esclusione». In tale ipotesi, pertanto, non è possibile pretendere - conclude l'Anac - l'applicazione/attivazione del soccorso istruttorio integrativo.