Massimo ribasso, per il taglio delle ali va applicato il criterio del «blocco unitario»

Nel calcolo dell’anomalia, il cosiddetto taglio delle ali va operato applicando il criterio del blocco unitario (o “criterio relativo”), preferibile rispetto al cosiddetto “criterio assoluto”. Lo afferma il Consiglio di Stato nella pronuncia n.4821 pubblicata il 6 agosto scorso , ribadendo in tal modo l’orientamento “definitivo” contenuto in una precedente pronuncia, in adunanza plenaria, che tuttavia si riferiva a una controversia sorta in vigenza del vecchio codice appalti. Ciononostante, dice in sostanza la sentenza n.4821, tale orientamento resta pienamente valido sia rispetto alle norme attuali (cioè l’articolo 97 del Dlgs 50/2016, incluse le modifiche introdotte dal correttivo), sia rispetto al venir meno dell’articolo 121 del regolamento 207/2010 (abrogato dal nuovo codice e relativo alla disciplina sulla gestione delle offerte anomale previste dal Dlgs 163).

Il contenzioso
Il caso nasce da un appalto di lavori promosso da Atac Civitanova Spa per un importo che sfiora il milione di euro (945.264 euro) e al quale hanno partecipato ben 300 imprese. Per la valutazione della soglia dell’anomalia, è stato sorteggiato il criterio del taglio delle ali nella modalità indicata all’articolo 97, comma 2, lettera “a”. Per effettuare il calcolo, la commissione ha applicato il criterio del cosiddetto “blocco unitario”, come descritto dall’articolo 121 del “vecchio” regolamento (Dpr n.207/ del 2010), articolo poi abrogato dal nuovo codice degli appalti, che è intervenuto sulle modalità di aggiudicazione in base al criterio del massimo ribasso. La stazione appaltante ha operato questa scelta in linea con l’orientamento più recente della giurisprudenza, definito in modo particolare dalla sentenza n.5/2017 del Consiglio di Stato, in adunanza plenaria, pubblicata nel luglio del 2017 (su un caso di appalto in vigenza del vecchio codice n.163/2006) . L’Atac Civitanova aggiudica pertanto l’appalto in via provvisoria all’impresa Edumol.
L’operato della stazione appaltante viene però contestato in sede amministrativa dall’impresa Ediwal, la quale chiede di applicare una diversa modalità di calcolo - quella appunto del cosiddetto “criterio assoluto” - in forza di un orientamento in tal senso fornito dall’Anac ( il parere di precontenzioso n.1018/2017, pubblicato l’ottobre scorso ). Inoltre, la Ediwal insinua nella stazione appaltante il dubbio che l’orientamento a favore del criterio del “blocco unitario” sancito dal Consiglio di Stato in sede plenaria (con la citata pronuncia n.5/2017) non sia più attuale alla luce delle novità del nuovo codice (e delle successive modifiche introdotte dal correttivo).
La stazione appaltante ritiene di condividere la contestazione, ed effettua pertanto il nuovo calcolo applicando, per il taglio delle ali, la regola del cosiddetto “criterio assoluto”, consegnando l’aggiudicazione definitiva all’impresa Edilwal.
L’impresa Edumol impugna l’aggiudicazione definitiva di fronte al Tar Marche, il quale accoglie il ricorso ( con la pronuncia n.157/2018 ). A questo punto l’impresa Ediwal fa appello al Consiglio di Stato, il quale lo respinge, confermando, di fatto, la prima originaria scelta della stazione appaltante. Ma, soprattutto, confermando i principi della precedente sentenza della plenaria del 2017.

Il criterio del “blocco unitario” e la sua validità post-correttivo
Nella recente pronuncia, i giudici ricordano che «nell'alternativa tra il criterio del c.d. blocco unitario (c.d. criterio relativo, che impone di considerare, ai fini della determinazione matematica della soglia di anomalia, le offerte con identico ribasso quali offerta unica, vuoi che si collochino al margine delle ali, vuoi che si collochino all'interno delle stesse) e il c.d. criterio assoluto (che impone, all'incontro, la distinta considerazione delle singole offerte, pur quando caratterizzate dal medesimo ribasso) - la richiamata decisione dell'Adunanza plenaria (che peraltro non si pronuncia sulle previsioni – comunque non applicabili ratione temporis al caso deciso) ha preferito il primo in ragione di diversi argomenti: a) sia di carattere testuale (discendenti dalla comparazione del primo e del secondo periodo dell'articolo 121, comma 1, primo e secondo periodo, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dal cui confronto emerge la distinzione tra le offerte intermedie, escluse dal “taglio delle ali” - per le quali opera il c.d. criterio assoluto - e le offerte estreme o marginali, interessate dal “taglio delle ali”, per le quali opera invece il c.d. criterio relativo): b) sia di carattere sistematico (connesse alla finalità complessiva di salvaguardare l'interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare e a prevenire manipolazioni delle gare e dei relativi esiti, ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso)».

L’articolo 121 del Dpr n.207 e il sorteggio per il calcolo dell’anomalia
Successivamente, Palazzo Spada smonta anche la tesi secondo cui il testo uscito dal nuovo codice appalti abbia reso superato l’orientamento uscito dalla plenaria nel 2017. Tesi che si fonda sul fatto che, il nuovo codice ha introdotto il sorteggio del criterio di calcolo dell’anomalia, e ha inoltre abrogato l’articolo 121 del Dpr n.207/2010 sulle offerte anomale (esprimendo, secondo il ricorrente, «un’intenzione del legislatore a favore nei sensi dell’innovazione»).
«L’abrogazione dell’articolo 121 - argomenta invece Palazzo Spada - è coerente con la sostituzione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.163 del 2006 con il d.lgs. n.50 del 2016, non accompagnata da una disciplina secondaria esecutiva ed attuativa (a quella preferendo ora la legge il sistema delle linee guida): il che rende l'abrogazione indifferente rispetto al criterio in esame».
Del tutto ininfluente è anche la novità del sistema del sorteggio introdotto dal nuovo codice. «L'introduzione di altri strumenti anticollusivi - si legge nella pronuncia - non vale, di suo, a dare per superate le esigenze a suo tempo ritenute da Cons. Stato, Ad. plen., 19 settembre 2017, n. 5 che privilegiano, perché più confacente allo scopo, il c.d. criterio assoluto».
«Per quanto alla luce della normativa sopravvenuta, appaia meno facile figurare - mediante l'indebito concordamento delle modalità di formalizzazione delle offerte - un'alterazione anticoncorrenziale della determinazione della soglia di anomalia, resta comunque che il criterio del blocco unitario appare convergente al medesimo scopo, la cui rilevanza non è diminuita nel nuovo contesto (nel senso che “la condivisibile ratio ‘antiturbativa’ non [possa] considerarsi venuta meno solo per effetto del complesso meccanismo introdotto dalla novellata disciplina dell'art. 97 del Codice in tema di esclusione automatica”, cfr., parere 361/2018 della Commissione speciale di questo Consiglio di Stato sull'aggiornamento, in parte qua, delle linee guida Anac)». Va detto anche che nell’ultima versione delle linee guida sul sottosoglia, pubblicate in Gazzetta il 23 marzo scorso , l’Anac, converge sull’orientamento di Palazzo Spada relativamente alla regola del criterio relativo ( si veda pagina 15 della linee guida n.4 ).

In conclusione
Sulla base di queste premesse i giudici concludono che «nel silenzio del d.lgs. n. 50 del 2016, miglior criterio ermeneutico, anche per basilari esigenze di sicurezza giuridica, appare il mantenere, fino a dimostrazione di una volontà contraria del legislatore, l'orientamento della consolidata giurisprudenza e con essa gli acquisiti presidi di funzionalità, di efficienza, di trasparenza e concorrenzialità dei procedimenti di evidenza pubblica».
« Tali considerazioni di ordine logico e sistematico - se legge ancora - impongono dunque di interpretare l'art. (art. 97, comma 2, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016, coerentemente con la ratio legis e, dunque, in senso sostanziale e non meramente formale o letterale, dovendosi quindi ritenere che il termine “offerte” di maggiore o minore ribasso contenuto nella suddetta norma vada inteso in senso logico e non in senso numerico».

La pronuncia del tar Marche n.157/2018

La pronuncia del Consiglio di Stato (Plenaria, n.5/2017)

Il parere di precontenzioso n.1018/2018 dell’Anac

Le linee guida n.4 sul sottosoglia (versione pubblicata in Gazzetta)

La pronuncia del Consiglio di Stato n.4821/2018