Obbligo di rotazione anche per i commissari di gara

Nella individuazione e nomina dei commissari di gara il Rup deve rispettare il criterio della rotazione evitando la conferma degli stessi commissari. In questo senso, la sentenza del Tar Toscana n. 1441/2020.

La commissione di gara
La sentenza si è soffermata su tre aspetti fondamentali in tema di nomina della commissione di gara, tra cui almeno due precisazioni con aspetti, seppur ovvi, di inedita trattazione.
Come accade nell'ampio conflitto sul tema di nomina delle commissioni di gara, anche nel caso oggetto di considerazione il ricorrente ha lamentato la mancata previsione da parte della stazione appaltante di regole prestabilite sulla competenza e trasparenza.
Viene in rilievo quindi la disposizione del Dl 32/2019, convertito con legge 55/2019 (cosiddetta Sbloccacantieri), a mente del quale resta fermo «l'obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante», nonché la più generale (e omologa) previsione contenuta nell'articolo 216, comma 12, del Codice dei contratti secondo cui «fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'albo di cui all'articolo 78, la commissione giudicatrice continua a essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente a effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante». Il periodo transitorio, e quindi la sospensione dell'entrata in vigore dell'albo, è stato ulteriormente differito al 31 dicembre 2021 (articolo 8, comma 7 della legge 120/2020).
Il giudice toscano si è adeguato all'orientamento oramai dominante secondo cui la lettura della norma deve essere di «sostanza» più che formale.
Nel senso che se i principi citati sono stati rispettati, «non pare possa inferirsi l'illegittimità dell'atto di nomina per il solo motivo della mancata predeterminazione dei criteri stessi. In questo senso lo stesso Consiglio di Stato, che ha ritenuto "che, sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante, l'operato non diventa illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole (Consiglio di Stato n. 4865/2019)».

Gli aspetti inediti
Il ricorrente ha censurato la violazione di quanto previsto nella deliberazione dell'Anac n. 620/2016 da cui si dovrebbe desumere che la presidenza della commissione compete a un soggetto, necessariamente, di qualifica dirigenziale.
Il giudice amministrativo ha respinto l'assunto, in primo luogo evidenziando che la delibera in parola «pur non negandosi l'autorevolezza dell'autorità (…), non può tuttavia configurarsi una vera e propria valenza normativa, come tale giuridicamente vincolante per l'ordinamento generale, della suddetta tipologia di atti (deliberazioni dell'Anac diverse dalle linee guida), in mancanza di norma primaria che attribuisca alle suddette deliberazione forza cogente».
Di particolare rilievo, infine, la questione della violazione della rotazione tra i commissari di gara. Il ricorrente ha lamentato l'identità della commissione di gara (rispetto all'appalto precedente, peraltro abbastanza risalente).
La questione della rotazione dei commissari trova il fondamento normativo in una norma primaria, l'articolo 77, primo comma, del Codice dei contratti.
Questo principio, per la sua applicazione pratica, «ha tuttavia necessità di essere configurato nella sua dimensione operativa, in specie con riferimento alla durata temporale della preclusione di chi ha fatto parte della commissione a far parte di altra commissione in successiva procedura».
Un lasso temporale idoneo potrebbe essere quello delineato proprio con la delibera 620/2020 dell'Anac, il cui articolo 3 impone la rotazione con una «impossibilità» di ricoprire un incarico analogo per due anni salvo particolari situazioni.
Secondo il giudice, visto il fondamento normativo primario, l'indicazione dell'Anac assume «quindi valore orientativo rispetto alla concreta operatività del dato normativo primario». Un termine biennale «di astensione» dalle commissioni di gara, ovvero l'impossibilità di ricoprire un nuovo incarico, viene ritenuto congruo dal giudice.
È chiaro, però, che sotto il profilo pratico questa indicazione deve essere contestualizzata all'interno delle stazioni appaltanti - che potrebbero avere difficoltà a costituire le commissioni di gara con obbligo di ricorso all'esterno - pur rimanendo vero che il Rup deve evitare di comporre il collegio sempre con gli stessi commisari.