Qualificazione come organismo di diritto pubblico dell'ente fieristico

L’elemento chiave per attribuire la qualifica di organismo di diritto pubblico è rappresentato dall’esistenza di un sostegno finanziario pubblico, di per sé incompatibile con il rischio di mercato tipico dell’imprenditore, e in questa mancanza risiede la ragione fondante l’applicazione in via autoritativa degli schemi di azione dell’evidenza pubblica nell’attività di affidamento di contratti, a corollario dell’attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico. È quanto afferma il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2335 del 9 aprile 2020.

Il caso
Dal contenzioso generatosi a seguito di una procedura aperta per l’affidamento in appalto di lavori indetta dall’Ente Autonomo Fiere di Foggia, è stata portata alla cognizione del Tar e del Consiglio di Stato la questione del difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo. Essa, secondo la prospettazione delle società ricorrenti, apparterrebbe al giudice ordinario, sul presupposto che l’Ente medesimo non fosse qualificabile come organismo di diritto pubblico, difettando il requisito teleologico dell’istituzione al fine di «soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale», ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lett. d), n. 1), del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
Ebbene, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’Ente dovesse essere qualificato come organismo di diritto pubblico, giacché, pur esercitando attività commerciale attraverso la promozione dei prodotti e dei servizi in occasione degli eventi fieristici, lo stesso risentiva di un canale di finanziamento che si concretizzava nello stabile ricorso a risorse pubbliche, indicativo dell’assenza di rischi di mercato tipici dell’imprenditore commerciale o industriale; con la conseguente affermazione della giurisdizione del Giudice amministrativo.

La decisione
Il Consiglio di Stato, con specifico riferimento alla questione circa la qualificazione giuridica dell’Ente Autonomo Fiere di Foggia, ha rilevato come questo svolgesse, da Statuto, attività di interesse generale, consistenti nel «promuovere e incrementare in Italia e all’estero l’organizzazione di manifestazioni fieristiche e di ogni altra iniziativa che, promuovendo l’interscambio, contribuisca allo sviluppo dell’economia», che trascende, pertanto, dall’interesse di profitto dell’imprenditore privato, per rivolgersi all’interesse generalizzato presso il tessuto economico locale, attraverso la creazione di opportunità di crescita commerciale grazie alla promozione dei prodotti e dei servizi in occasione degli eventi fieristici organizzati dall’Ente appellante.
Già la Corte di giustizia UE del 10 maggio 2001, C-223/99 e 260/99, relativamente all’Ente fiera di Milano, aveva ravvisato il requisito consistente nell’istituzione di tale figura organizzativa per il soddisfacimento di interessi di carattere generale previsto dall’articolo 3, comma 1, lett. d), n. 1), del Codice dei contratti pubblici.
Il Collegio ha così precisato che lo svolgimento di attività commerciali non è incompatibile con il perseguimento di interessi generali. In questo senso si traggono elementi dalla stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia, laddove è stato riconosciuto che tali interessi possano essere soddisfatti anche da imprese private (sentenza 10 novembre 1998, nella causa C-360/96, BFI Holding BV); oltre che, più di recente la stessa giurisprudenza amministrativa, la quale ha posto in evidenza il rischio che l’esame sul ‘modo di porsi dell’organismo in rapporto al mercato’ potesse portare, per la sua mutevolezza nel tempo e la sua soggezione alle contingenze economiche, a svalutare il requisito della generalità delle esigenze alla base dell’istituzione dell’ente (il riferimento è alle sentenze del 7 febbraio 2020, nn. 964 e 965, relative a Cassa depositi e presiti Spa).
Che il perseguimento di esigenze di carattere generale sia compatibile con l’esercizio dell’attività di impresa da parte di enti pubblici è poi confermato innanzitutto sul piano giuridico dalla figura dell’impresa pubblica prevista dall’articolo 3, comma 1, lett. t), del Codice dei contratti pubblici; ed inoltre sul piano logico dall’esigenza che l’intervento pubblico, per le ragioni che storicamente lo hanno sorretto (principalmente: ovviare ai fallimenti del mercato, evitare la formazioni di monopoli privati, assicurare l’erogazione di beni e servizi necessari per la collettività e stimolare lo sviluppo di aree depresse) operi in via duratura, e dunque in condizioni di equilibrio economico proprie dell’imprenditore privato.
Perseguimento dell’interesse generale - vincolo oggi sancito dall’articolo 4 del Testo unico sulle società partecipate di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 - ed esercizio di attività di impresa si combinano tuttavia diversamente nell’impresa pubblica e nell’organismo di diritto pubblico. Come già chiarito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato nell’organismo di diritto pubblico le finalità di carattere generale sono attuate «non con metodo economico ma mediante l’esercizio di un’attività che non implica assunzione del rischio di impresa», tra l’altro per via dell’«esistenza di relazioni finanziarie con l’ente pubblico che assicurano, secondo diverse modalità, la dazione di risorse in grado di consentire la permanenza sul mercato dell’organismo» (Cons. Stato, VI, 20 marzo 2012, n. 1574).
L’esistenza di un sostegno finanziario pubblico è dunque un elemento chiave per attribuire la qualifica di organismo di diritto pubblico. Esso è infatti incompatibile con il rischio di mercato tipico dell’imprenditore ed in questa mancanza risiede la ragione fondante l’applicazione in via autoritativa degli schemi di azione dell’evidenza pubblica nell’attività di affidamento di contratti, a corollario dell’attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico.
In questo senso si è di recente espressa nuovamente la Corte di giustizia dell’Unione europea, nella sentenza 15 ottobre 2017, C-567/15 (LietSpecMet UAB), in particolare laddove nel richiamare gli obiettivi perseguiti dalle direttive europee in materia di appalti pubblici attraverso la nozione di organismo di diritto pubblico si precisa che con tale nozione si intende evitare il rischio che nell’affidamento di contratti «un ente finanziato o controllato dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche».
Ciò precisato, il Consiglio di Stato ha concluso per la qualificazione dell’Ente autonomo Fiere di Foggia quale organismo di diritto pubblico, considerato che, secondo le disposizioni statutarie, il patrimonio dell’Ente è costituito sì dai conferimenti stabiliti nell’atto istitutivo, ma anche dai contributi annuali degli enti pubblici fondatori, i quali sono altresì parte integrante del sovvenzionamento costante dell’attività dell’Ente stesso.