Semplificazioni, nessuna sanzione per chi sfora il termine di fine anno per le gare in corso

La disposizione contenuta nel Decreto semplificazioni (Dl 76/2020) che relativamente alle procedure di gara in corso alla data della sua entrata in vigore stabilisce che le stesse si debbano concludere entro il 31 dicembre 2020 indica un termine di carattere meramente sollecitatorio, non avendo il legislatore previsto alcun effetto caducante degli atti fino a quel momento posti in essere per l'ipotesi in cui il suddetto termine non venga rispettato.
Va inoltre ribadito che ai fini del rispetto del termine indicato non si deve tener conto di eventuali contenziosi pendenti in sede giurisdizionale, giacché gli stessi sono estranei alla procedura di gara in senso proprio e comunque non sono nella disponibilità dell'ente appaltante.

Si è espresso in questi termini il Tar Marche, Sez. I, 12 ottobre 2020, n. 584, con una pronuncia in cui per la prima volta viene affrontata un'importante questione derivante dalle norme acceleratorie introdotte dal Decreto semplificazioni, relativa all'individuazione della natura dei termini – e degli effetti conseguenti al loro mancato rispetto – previsti per la conclusione non solo delle gare in corso, ma anche delle nuove gare bandite ai sensi della disciplina derogatoria.

Il fatto
La Stazione Unica Appaltante (Sua) della Regione Marche aveva indetto una procedura di gara per l'affidamento del servizio di pulizie da svolgersi a favore degli enti del servizio sanitario regionale.
A tale procedura avevano aderito una serie di enti possibili destinatari del servizio, tra cui l'Azienda Sanitaria Unica Regionale (Asur) che aveva approvato il relativo progetto di gara.
Nel corso dello svolgimento della procedura la Sua informava gli enti possibili destinatari del servizio che a causa della sospensione dei lavori della commissione giudicatrice durante il periodo di emergenza sanitaria la procedura stessa molto probabilmente non sarebbe stata ultimata entro il 31 dicembre 2020.
A seguito di tale comunicazione l'Asur decideva di ritirare la sua adesione alla procedura di gara in corso e di aderire invece alla convenzione quadro nazionale già attivata dalla Consip, affidando l'appalto a uno degli operatori titolare di tale convenzione.
Contro queste determinazioni un operatore che aveva partecipato alla procedura di gara bandita dalla Sua regionale proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. A sostegno del ricorso veniva rilevato che la decisione di aderire alla convenzione Consip doveva considerarsi illegittima in quanto assunta in pendenza di una gara avente il medesimo oggetto bandita dalla stazione unica appaltante regionale. Ciò anche in considerazione del fatto che nel settore della sanità la normativa sulla contrattualistica pubblica riconosce prevalenza alle gare bandite dalle centrali di committenza regionali, mentre l'adesione alle convenzioni Consip a carattere nazionale è prevista solo in via residuale.
In ogni caso – e questo costituirebbe elemento dirimente – il potere di scelta eventualmente esistente in capo ai singoli enti fruitori del servizio si sarebbe consumato nel momento in cui l'Azienda sanitaria regionale ha deciso di aderire alla gara bandita dalla Sua regionale, avendo approvato il relativo progetto posto a base di gara, pur essendo in corso a quel momento una gara bandita dalla Consip che aveva peraltro già un aggiudicatario provvisorio.

La posizione del Tar Marche
Il giudice amministrativo ha accolto il ricorso. Ha infatti ritenuto dirimente l'argomento prospettato dal ricorrente secondo cui la decisione dell'Azienda sanitaria regionale di aderire alla procedura di gara della Sua regionale, compiuta peraltro quando la gara parallela bandita dalla Consip era già in corso, ha esaurito il relativo potere di scelta, rendendo quindi illegittima la successiva determinazione di abbandonare la strada originariamente perseguita.

Ciò in quanto il cambio di indirizzo e quindi la revoca della originaria decisione possono considerarsi legittimi solo in presenza di eventi sopravvenuti che possano comportare una diversa e rinnovata valutazione dell'interesse pubblico. Ma nel caso di specie questo elemento è mancato, posto che la comunicazione effettuata dalla Sua regionale cui è seguita la determinazione dell'Azienda sanitaria non recava alcun tipo di motivazione né argomentazione di supporto, limitandosi a paventare – peraltro ancora in via di ipotesi – l'impossibilità di concludere la procedura di gara entro il 31 dicembre 2020. E ciò, va aggiunto, in un momento in cui non esisteva ancora alcuna norma – come quella successivamente introdotta dal Decreto semplificazioni – che prevedesse una data specifica per la conclusione delle procedure di gara.

Il Decreto semplificazioni: il termine per la conclusione delle gare in corso
La parte più interessante della pronuncia è quella che fa riferimento alle norme acceleratorie introdotte dal Decreto semplificazioni. In particolare la disposizione che viene in rilievo è quella contenuta all'articolo 8, comma 2 del Dl 76/2020. Essa prevede che le procedure di gara per le quali il termine di presentazione delle offerte sia scaduto al 22 febbraio 2020 devono terminare con il provvedimento di aggiudicazione entro il 31 dicembre 2020.
Secondo la tesi opposta a quella sostenuta dal ricorrente – proposta dall'operatore aggiudicatario della gara Consip – questa disposizione comporterebbe che, qualora il termine del 31 dicembre 2020 non sia rispettato, la relativa procedura di gara cadrebbe automaticamente nel nulla. Applicando questo principio al caso di specie, ne deriverebbe che la gara bandita dalla Sua regionale, posto che secondo quanto comunicato dalla stessa non potrebbe ultimarsi entro il suddetto termine, dovrebbe ritenersi superata con l'ulteriore effetto di far ricadere le prestazioni oggetto della gara nell'ambito della convenzione Consip.

Questa tesi è stata respinta dal giudice amministrativo. Secondo il Tar il legislatore non può stabilire in via normativa una durata massima di una procedura di gara, posto che il concreto svolgimento della stessa è influenzato da una serie di fattori estrinseci che rendono del tutto incoerente la fissazione di un termine perentorio per la conclusione della procedura. Quello che invece il legislatore potrebbe utilmente fare è stabilire che se il termine di conclusione della gara non viene rispettato gli atti fino a quel momento posti in essere diventano inefficaci, ovvero prevedere altri meccanismi di natura sanzionatoria (ad esempio la perdita di finanziamenti).

Tuttavia nel caso di specie questa scelta non è stata operata dal legislatore. Il Decreto semplificazioni non prevede infatti che il mancato rispetto del termine del 31 dicembre 2020 comporti l'inefficacia degli atti posti in essere e quindi l'automatica conclusione (senza esito) delle procedure di gara in corso. Nei termini in cui è formulata, la norma ha una valenza meramente sollecitatoria, con la conseguenza che il mancato rispetto del termine indicato per la conclusione della procedura non ha alcun effetto decadenziale sulle procedure in corso, che possono quindi legittimamente proseguire oltre il 31 dicembre 2020.
Nel caso di specie ciò comporta che ai fini dell'affidamento del servizio oggetto della procedura di gara bandita dalla Sua regionale quest'ultima – ancorché non suscettibile di conclusione entro il 31 dicembre 2020 - continua a essere prevalente rispetto all'eventuale adesione alla convenzione Consip.

Il giudice amministrativo opera infine un'ulteriore affermazione, che ha una valenza di carattere generale. Ai fini della verifica del rispetto del termine ultimo indicato dal Decreto semplificazioni per la conclusione delle procedure di gara non si deve tener conto di eventuali contenziosi giurisdizionali, posto che la fase contenziosa è estranea alla procedura di gara e non è nella disponibilità dell'ente appaltante. Affermazione che peraltro ha una valenza ridotta considerato quanto rilevato in precedenza in merito alla natura meramente sollecitatoria del termine indicato per la conclusione delle procedure.

Gli altri termini di conclusione delle procedure previsti dal Dl semplificazioni
Il Decreto semplificazioni prevede altri termini per la conclusione delle procedure di gara, riferiti non alle procedure di gara in corso ma a quelle avviate dopo l'entrata in vigore del Decreto medesimo sulla base delle norme derogatorie in esso contenute.
In particolare, l'articolo 1, comma 2 stabilisce che per i contratti sottosoglia le procedure debbano concludersi entro due mesi dalla data di adozione dell'atto di avvio del procedimento, estensibili a quattro mesi nel caso di ricorso alla procedura negoziata senza pubblicità. Il successivo articolo 2, comma 1, per i contratti sopra soglia fissa invece un termine di sei mesi.

Entrambe le norme – diversamente da quella che viene in considerazione nella sentenza in commento – prevedono espressamente specifiche conseguenze in caso di mancato rispetto dei termini indicati. Viene infatti stabilito che tale mancato rispetto costituisce elemento di valutazione ai fini della configurabilità della responsabilità erariale del responsabile unico del procedimento.
Il legislatore, volendo individuare degli effetti sanzionatori in relazione al mancato rispetto dei termini di conclusione delle procedure di gara, si è quindi concentrato sulla responsabilità di natura soggettiva piuttosto che incidere sui caratteri oggettivi delle procedure medesime.

Questo dato porta a due considerazioni, che rafforzano le conclusioni della pronuncia in commento e nel contempo ne sono rafforzate. La prima è che anche i termini previsti per la conclusione delle procedure di gara avviate nella vigenza del Decreto semplificazioni in base alla norme derogatorie previste dallo stesso devono considerarsi di natura meramente sollecitatoria. Il loro mancato rispetto non ha alcuna incidenza sulla perdurante validità di tali procedure, che possono legittimamente proseguire e concludersi anche dopo che sia eventualmente trascorso il termine indicato come massimo.

La seconda considerazione, collegata alla prima, è che questa soluzione appare la più ragionevole nel ventaglio di quelle ipotizzabili. Infatti, prevedere un meccanismo sanzionatorio destinato a incidere sulla procedura di gara in sé considerata, sancendone per ipotesi la sopravvenuta invalidità, avrebbe ottenuto un effetto di rallentamento, in palese contrasto con la ratio complessiva delle norme contenute nel Decreto semplificazioni.